Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA

LA TRIBUNA DEL
ABOGADO
AÑO I – Nº 1 – 2010
NOVIEMBRE

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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AÑO I – Nº 1 – 2010
Revista de Actualidad Jurídica
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE
Av. Tacna 329 – Ofc. 1102 – Cercado de Lima
Teléfono: (01) 4262989/ RPM: #145435

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Email: [email protected]
DIRECTOR GENERAL
Dra. Lady J. Dávila Delgado

CONSEJEROS
- Dr. Máximo Tello Vargas
- Dr. Víctor M. Soto Remuzgo
- Dr. Cesar Luis Flores Inga

COMITÉ EDITORIAL
- Francisco Silva Ceron
- Milagros Ferré Arauco
- Giovana I. Alva Poma

GUIA
1. El Instituto de Capacitación y
Desarrollo no se responsabiliza
con las ideas expresadas por los
autores de los presentes artículos
que integran esta publicación.

Todos los Derechos Reservados
Primera Edición, Lima, Perú. Noviembre
de 2010

2. Los artículos se encuentran
ordenados en orden alfabético,
por el apellido de sus respectivos
autores

Hecho Deposito Legal Nº 2010-14427
Impreso en los Talleres Gráficos:
INDUSTRIA GRAFICA CREA S.A.C

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Contenido:
N° Pág.
PRESENTACION
Lic. Moran Arroyo, Hugo Eduardo
Presidente – ICADE______________________________________________________________07

AQUINO CANDIA, Elizabeth

La Criminalización de la Violencia Familiar____________________________________________ 09

BUSTAMANTE MARTINEZ, José Carlos
Investigación Preliminar en el Nuevo Código Procesal Penal___________________________

19

CASTAÑEDA HINOSTROZA, Karina Mercedes

La Reincidencia como Elemento Contradictorio en el Ordenamiento Jurídico Penal_____________39

GUISADO MERLO, Silvia Isabel

El Proceso Especial de Terminación Anticipada_________________________________________55

LEVANO BARRIENTOS, Dino Aldo
Impugnación de la Paternidad_______________________________________________

75

MAYTA BALDEON, Nathalie Karol

El Encendido Debate Respecto a la Prueba de Oficio en el Nuevo Código Procesal Penal_______ 89

PAZ MEJIA, Rocío
El Perfil de la Mujer en la Violencia Bajo la Realidad Peruana______________________________

119

QUISPE MORI, Rosemary Ana

Una Relectura Sobre el Principio de Presunción de Inocencia____________________________ 129

SALAZAR RUIZ, Marina
Prisión Preventiva y Estado de Derecho______________________________________ __

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N° Pág.
SAMANIEGO RAMOS, Luis Raúl

La Cadena Perpetua en los Delitos de Violación Sexual Contra Menores de Edad____________155

SULCA PECEROS, Fanny Rosa

Antecedentes y Fundamentos de la Etapa Intermedia en el NCPP_________________________167

VALDEZ ROJAS, Segundo Carlos

Constitucionalismo Biocrático_____________________________________________________181

VIZCARRA PORTADO, Marissa Violeta

De las Garantías Constitucionales – El Habeas Corpus_________________________________185

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PRESENTACION:

El Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE, apertura con esta edición la
revista jurídica: La Tribuna del Abogado, la misma que dada su condición de
medio de comunicación, tendrá un rol fundamental como motor de transmisión
de pensamiento, su propia manera de construir el saber, el modo de aprender, la
forma de conocer aspectos relacionados con la ciencia jurídica y su evolución en
esta era de globalización que vive nuestra sociedad.
La revista: La Tribuna del Abogado se propone contribuir eficazmente al
conocimiento de las exigencias del sistema jurídico y sus actores serán
precisamente profesionales que ejercen el Derecho: abogados, magistrados,
catedráticos, quienes podrán expresarse libremente a través de sus opiniones,
análisis y comentarios en materia de doctrina, legislación nacional, códigos,
jurisprudencia judicial y administrativa, etc.
La revista, pretende ser un nexo para facilitar y promover el intercambio libre
de ideas en el proceso de articular y desarrollar nuestro sistema de Derecho, a
través de actividades especiales como simposios, conferencias y talleres de
trabajo de investigación, en donde los aspectos jurídicos estén en el centro de
los debates y las controversias.
Igualmente, cada una de nuestras ediciones estará disponible al servicio en la
difusión normativa, como una forma de contribuir al desarrollo y a la
Administración de Justicia de nuestra sociedad.
A medida que vayamos afirmando nuestra presencia, este medio de
comunicación irá optimizando su estructura formal y conceptual. Es más,

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paulatinamente procurará ensanchar su mensaje, con el concurso dinámico de
los profesionales del Derecho que deseen exponer sus investigaciones y sus
criterios relacionados a algún tema específico, de la forma más alturada y
decente.
La Tribuna del Abogado, extiende su invitación y abre sus páginas al servicio de
todos ustedes, con el compromiso de exhibir y mantener la calidad de su
trabajo.

Lic. Hugo Eduardo Moran Arroyo
Presidente - ICADE

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LA CRIMINALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA
FAMILIAR
“El Derecho no puede convertirse en un paradigma, pues es su perfectibilidad lo
que le hace real y objetivo para la realidad social”.
Hans Kelsen
Por: ELIZABETH
AQUINO CANDIA
Abogada, egresada de la Universidad Nacional "San Luis
Gonzaga" de Ica. Egresado de la Escuela de Post Grado de
la Universidad Nacional "San Luis Gonzaga" de Ica Mención Ciencias Penales.

Sumario: I. Introducción, II. El Papel del Derecho Penal ante la Violencia Familiar, III. La Criminalización de la
Violencia Familiar en el Código Penal de 1991, IV. Sujetos del Delito, V. Reflexiones Personales, VI.
Bibliografía

U
I.

n breve análisis sobre las implicancias de la criminalización de la
violencia familiar y los efectos jurídicos que tiene a partir de la
inclusión de este tipo en nuestro Código Penal.

INTRODUCCIÓN

La reciente inclusión en nuestro catálogo penal del delito de violencia familiar,
consecuencia predecible de la presión de la opinión pública debido
principalmente a los grotescos actos de agresión exhibidos constantemente en
los medios de comunicación y que reflejan la cruda realidad de muchas
relaciones intrafamiliares que terminan, inclusive en muerte, ha generado la
natural expectativa respecto a una probable disminución de la incidencia de

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estos hechos, debido al poder disuasivo que tiene, teóricamente, la sanción
penal.
Queda pues a futuros estudios de naturaleza descriptiva, el establecer si los
índices de violencia familiar ahora ya un delito criminal, desciende
ostensiblemente como consecuencia de esta ofensiva jurídica.
No obstante y a decir de mi criterio personal, considero que el Derecho Penal no
se puede convertir en la espada sempiterna de la sociedad para sanear,
mediante la coacción, inconductas de cualquier naturaleza. No se trata de hacer
de esta rama del Derecho, el intérprete meta jurídico de la vida en sociedad, ni
tampoco convertirlo en el non plus ultra para situación humanamente
manejable desde otros fueros jurídicos.
No se trata tampoco que con este comentario introductorio, me identifique con
actos tan deleznables como la agresión física y psicológica que se da dentro de
las relaciones familiares y que es una problemática recurrente que no sólo atañe
al derecho sino también a otras disciplinas.
Es necesario, dentro de esta política de criminalización de la violencia familiar,
hacer una reflexión profunda respecto a que, si estamos realmente generando
una respuesta de solución o, simplemente, una respuesta de la misma
naturaleza, tan o más violenta quizás, que aquellos actos que pretende reprimir.
En ese sentido, el análisis que realizo intento llevarlo por el enfoque más
objetivo posible, orillando, pues, cuestiones sociológicas o filosóficas o
propuestas de prevención sobre las que todos hemos pensado al abordar un
tema como éste que tanto preocupa hoy día y que es campo bien abonado para
ese tipo de reflexiones.
Ahora bien la perspectiva no será puramente dogmática. Sin olvidar ese
obligado referente, se busca el predominio de los temas más prácticos, a los que
se pretende primar en un intento de aportar fórmulas concretas o, al menos,
criterios que puedan servir de orientación para solventar los numerosos
problemas que surgen al hilo de la aplicación del tipo penal que el código dedica
a esta realidad.
Intencionadamente evito hacer una exposición sistemática, exhaustiva y cerrada
de todas las cuestiones que podrían comentarse. Sería tedioso y poco operativo
un recorrido completo por el índice tradicional del tratamiento de una figura

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Criminalización
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Violencia
Familiar

penal de la parte especial (bien jurídico protegido, conducta típica -sujeto
activo, sujeto pasivo...-, antijuricidad, culpabilidad... hasta llegar a las
consecuencias penales y civiles). Espigaré tan solo en los puntos que me han
parecido más problemáticos, dejando a un lado aquellos otros que no tienen
tanta trascendencia práctica o se suscitan con menor frecuencia.
II.

EL PAPEL DEL DERECHO PENAL ANTE LA VIOLENCIA FAMILIAR

Para finalizar estas advertencias preliminares y como única concesión,
traicionando el inicial propósito, una cuestión más sociológica. Parto de la
convicción de que la solución al problema de la violencia doméstica no puede
venir de la mano del Derecho Penal 1. Éste es un instrumento necesario del que
no se puede prescindir. Pero el Derecho Penal es una herramienta muy tosca y
grosera y pocas veces proporciona soluciones realmente pacificadoras de los
conflictos sociales: está pensado para las patologías. Buscar en el articulado del
Código Penal la receta sanadora de ese mal social, o achacar todas las
desgraciadas noticias que no nos acostumbramos a leer al mal funcionamiento
de la justicia o la imperfección de la Ley Penal es un planteamiento errado del
que solo se van a derivar frustraciones.
El Derecho Penal siempre -por definición- llega tarde. Más o menos tarde, pero
tarde. A veces se corre el peligro de creer candorosamente que el Código Penal
tiene una eficacia cuasi-taumatúrgica y caer en la ingenuidad de pensar que las
leyes crean la realidad, cuando es ésta la que las antecede 2. O de ver en el ciego
endurecimiento de las penas o en la relajación de las garantías procesales la
fórmula para lavar la conciencia por no haber sabido atajar las causas sociales
de ese fenómeno que debe ser erradicado.
El Derecho Penal, por su propia naturaleza, es un instrumento poco
pulimentado. Su finalidad primordial es represiva, como demuestra la realidad
por más que a tal fin pretendan aunarse otros objetivos rehabilitadores que -nos
guste o no nos guste- siempre aparecen, hoy por hoy, en un segundo plano. El
Derecho Penal tampoco tiene como objeto preferente la protección de la
víctima.

QUINTERO OLIVARES. "Infracción penal y prognosis de peligrosidad", en "OTROSI", Revista del Colegio de Abogados de
Madrid, 1999, n.º 4, abril de 1999, págs. 12 y ss.
1

2

Ibídem

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El Derecho Penal es necesario para abordar esta materia. Muy necesario, si se
quiere. Imprescindible. Pero insuficiente. El remedio a este problema social
necesita otros cauces. La respuesta penal ha de existir. Es básica para los efectos
de prevención general -ejemplaridad- y prevención especial que van anudados a
la pena, junto con los puramente represivos y rehabilitadores. Pero no basta con
ella.
III.

LA CRIMINALZIACIÓN DE LA VIOLENCIA FAMILIAR EN EL CÓDIGO
PENAL DE 1991

Las modificaciones introducidas en el Código Penal 3, parten de la eliminación
de la lista taxativa de sujetos activos del artículo 121-A (el cual regulaba la
forma agravada del delito de lesiones graves) al padre o madre de menores de
catorce años, al cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o
adoptivo, o pariente colateral de la víctima. Sin embargo, agrega el artículo 121B, que se refiere a lesiones graves por violencia familiar; siendo mayor el
máximo de la pena en este último.
Por otro lado, en el artículo 122-A, se retira a los padres de menores de catorce
años, al cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o
pariente colateral de la víctima, de la lista de sujetos activos de la forma
agravada del delito de lesiones leves; para incorporar el artículo 122-B, donde
regula las lesiones leves por violencia familiar. Siendo también, en este último,
mayor la pena máxima que en el artículo anterior.
Por último, el dictamen modifica el artículo 441 sobre faltas, referido a lesiones
culposas y dolosas, estableciendo como forma agravada de la lesión culposa
aquella producida como consecuencia de un hecho de violencia familiar.
i. Bien jurídico protegido
Dentro de la gama de problemas interpretativos que se agazapan tras los tipos
de los Arts. 121 A4 y 122 – B5 y 441 del Código Penal he seleccionado tan solo
los más palpables en la práctica judicial.
3

Cambios introducidos por el Artículo 12 de la Ley N° 29282, publicada el 27 noviembre 2008.

Artículo 121-B.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del
artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.
4

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis
ni mayor de quince años.”

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Criminalización
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A la cabeza de ellos, uno de contenido eminentemente dogmático pero con una
enorme repercusión práctica a la hora de enfocar y resolver otros: la indagación
del bien jurídico protegido por este delito. Aquí está una de las claves del tipo
penal que condiciona singularmente la solución que deba darse a las cuestiones
concursales.
En la doctrina hay múltiples posiciones. Desde los que ciñen el bien jurídico a la
propia integridad física (ahora también psíquica), a los que se refieren a bienes
tan genéricos como la dignidad humana6, pues como bien señala Cuello
Contreras7, junto a la salud o integridad física de las personas, se tutela también,
la pacífica convivencia y armonía en el seno del grupo familiar, estando
configurado por figuras reiteradas que, aisladamente consideradas, no son
constitutivas de lesiones o no van a constituir un menoscabo a la salud física o
mental.
Por mi parte, pienso que situar el objeto de protección en el ámbito familiar,
como bien supraindividual, es la tesis que permitirá resolver satisfactoriamente
los problemas concursales y que propiciará otorgar un espacio definido a esta
figura penal. Esta posición se vería favorecida si el legislador hubiese optado
por otra ubicación sistemática.
Solo en esa necesidad de protección de la institución familiar (art. 4 de la
Constitución)8 puede encontrarse un fundamento sobre el que asentar

5

Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar

Artículo 122-B.- El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera más de diez y menos
de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los
Niños y Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis
ni mayor de doce años.”
Una síntesis acertada de las distintas posturas doctrinales puede encontrarse en CUENCA i GARCÍA, María Josep. "La
violencia habitual en el ámbito familiar" en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile,
Santiago 2002, págs. 633 y 634. Destacable por mantener una postura sólida y original es la tesis de GRACIA MARTÍN que
considera que estamos ante un delito de peligro que quiere prevenir estados graves de desequilibrio psíquico y emocional
(Comentarios al Código Penal. Parte Especial. I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 428).
6

CUELLO CONTRERAS, J. "El delito de violencia habitual en el seno de la familia y otras relaciones análogas de
afectividad" en Poder Judicial, 2da época, n.º 32 Buenos Aires. Diciembre de 1993, págs. 9 y ss.
7

8

Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio

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sólidamente la doble sanción en los casos de habitualidad. En esos supuestos no
solo se está violando el bien jurídico "integridad física", sino también un
auténtico deber jurídico cuando esto se enturbia, comienzan los problemas, las
divergencias doctrinales, y la imposibilidad de hallar un acomodo claro para ese
tipo.
La ubicación sistemática de este delito en el Capítulo III, del Título I (Delitos
contra la vida, el cuerpo o la salud) del Libro Segundo del Código Penal dedicado
a los delitos de lesiones, ha suscitado un erróneo entendimiento de algunas
cuestiones que afectan al tipo.
Debe repararse, pese a dicha sistemática, en que los Arts. 121 - B y 122 - B no
pretende únicamente la protección de la vida, salud o integridad física de las
personas, sino que tutela, además y esencialmente, otros bienes necesitados de
protección que podrían reconducirse al ámbito de la integridad moral o el
derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante, así como la paz y el
orden familiar, la normal convivencia y la protección de la condiciones en que
pueda tener lugar el pleno desarrollo de la personalidad de los miembros del
grupo familiar. El bien jurídico que se protege con los Arts. 121 B y 122 B es, por
consiguiente, distinto al que se tutela en los restantes preceptos penales a que
antes se hizo referencia. En éste se trata de la paz y convivencia familiar, en
aquellos, según los casos, la vida, la integridad física, la libertad, etc.
A esta consideración conducen los siguientes argumentos que sintetizan de
alguna forma, la fuente inspiradora para determinar incluir estos tipos penales
en el Código.
La realización de actos violentos sólo se castiga cuando recae sobre
determinadas personas en las que confluyen determinadas características de
pertenencia a un grupo familiar. Fuera de tales supuestos, la conducta violenta
que por reiterada sea no merecerá otro castigo que el que corresponda por la
suma de las penas de cada uno de los actos individualmente considerados, sin
perjuicio de que en los posteriores quepa valorar, por ejemplo a través de la
apreciación de la agravante de reincidencia, la mayor peligrosidad del reo
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

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Criminalización
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Violencia
Familiar

evidenciada en la reiteración de hechos similares que aconsejaren la fijación
más elevada de la pena, o la negativa a determinadas posibilidades como la
suspensión o sustitución de las penas que, de no mediar habitualidad, brindaría
la ley para la mitigación del rigor en la ejecución de la sentencia.
La realización de actividades de violencia, hasta crear una atmósfera
irrespirable o un clima de sistemático maltrato, se castiga no por lo que
comporta de ataque a la incolumidad física, sino por lo que tiene de violación de
deberes especiales de respeto al cónyuge y a los hijos y familiares; por lo que
supone de afectación del sentimiento de seguridad; por la nefasta incidencia en
el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente
familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad
de protección a la familia. Poner el punto de mira en la protección de la
integridad física y considerar que estamos ante un delito especial de lesiones
agravado por la reiteración o por las relaciones con el sujeto pasivo lastrará la
interpretación del tipo. Aunque es justo reconocer que el acierto no acompañó
al legislador al elegir la colocación sistemática del precepto, dando pábulo así a
que el intérprete se vea confundido y alentando otros entendimientos que
desdibujan las relaciones de este precepto con los delitos de lesiones y provocan
una difícil convivencia de normas.
IV.

SUJETOS DEL DELITO

El círculo de posibles sujetos activo y pasivo del delito, como se comprueba del
análisis de la evolución legislativa del precepto, ha ido ampliándose
progresivamente. El tipo abarca ya casi todas las situaciones imaginables dentro
de un círculo doméstico. Sujeto activo y pasivo han de estar unidos por alguna
de las relaciones expresamente contempladas en el precepto:
i. Problemas de participación
No encuentro inconveniente para admitir al coautor, pues cuando concurren a
los maltratos dos sujetos cualificados. Es más, existiendo acuerdo o connivencia,
expresa o tácita, podrían sumarse los actos de uno y otro para apreciar la
habitualidad. Lo propio sería hablar de un único delito con dos co-autores. Un
ejemplo posible serían las violencias ejercidas indistintamente por ambos
progenitores sobre el hijo menor 9.
GARCÍA VARELA, R. "Los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar", en Libro Homenaje a Enrique Ruiz Vadillo,
Colex, Madrid, 1999, págs. 177 y ss.
9

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¿Cabría la cooperación necesaria por omisión? También creo que no es difícil
imaginar supuestos, siempre que el partícipe ostente posición de garante10.
Cuando quien contribuye con su pasividad a la persistencia de la situación de
maltrato es uno de los sujetos relacionados, será factible la condena por tal
razón siempre que se den todos los requisitos de la participación (en especial,
posibilidad de actuar, y anuencia con la conducta del autor principal) 11. En
principio me cuesta imaginar supuestos de un tercero en el que quepa apreciar
esa posición de garante y no sea uno de los sujetos especiales contemplados en
el tipo. Esta consideración hace que difícilmente pueda aparecer el extraneus
partícipe por omisión.
El problema de los terceros extranei partícipes (inductores, coautores,
cómplices...), podrá recibir distintas soluciones según la opción que se prefiera.
V.

REFLEXIONES PERSONALES

La familia es el círculo alrededor del cual nacen todas las relaciones
interpersonales de los sujetos. Es donde se aprenden las normas básicas del
comportamiento, y estaría bien saber hasta qué punto no sería lo mismo
estudiar la violencia familiar y las reacciones ante otros conflictos menos
específicos, ya que es en el "hogar" donde se inicia el aprendizaje de las
respuestas ante las conductas de los otros.
El problema de la violencia familiar late inmerso, desde nuestro punto de vista,
en un problema educacional. Y esto es así porque las agresiones maritales o a
otros miembros de la familia no persiguen otro objetivo que "imponer" la
autoridad, una autoridad basada en la falta de respeto y en la ley del más fuerte.
Por todos es sabido que el sistema patriarcal ha amparado razones
"irracionales" y ha protegido posturas indefendibles en muchas ocasiones. Las
secuelas de todo esto las padece aún la sociedad actual, provocando forzadas
justificaciones que, consciente o inconscientemente, actúan como promotoras
de la agresividad.

10

La jurisprudencia contempla casos en que se condena por los resultados lesivos en virtud de esa cooperación omisiva

En contra GARZENMULLER ROIG, ESCUDERO MORATALLA y FRIGOLA VALLINA. "La violencia doméstica.
Respuestas Jurídicas desde una perspectiva sociológica" en Actualidad Penal, n.º 16, 19 a 25 de abril de 1999 que
consideran que solo sería imputable al tercero el resultado lesivo.
11

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Criminalización
de la
Violencia
Familiar

Pero así como podemos tener un enfoque global de la realidad en que se gesta
este escenario de violencia y agresiones dentro del seno familiar, el Derecho
Penal nos otorga una visión directa, objetiva y unidireccional en cuanto
convierte esta problemática, amplia, compleja y de una multiplicidad de aristas,
en una situación criminal, circunscripta a cuestiones puramente relacionadas a
la sanción penal y sus tecnicismos legales.
Ello, sin dejar de reconocer la utilidad que puede tener el Derecho Penal en este
problema, recorta desgraciadamente el horizonte del mismo; conduce a la
sociedad a una suerte de “limbo” jurídico o el espejismo de una aparente
solución al problema y genera, a la larga, nuevos retos y problemas, quizás
muchos más graves que los previstos en su solución.
VI.

BIBLIOGRAFÍA



CUELLO CONTRERAS, J. "El delito de violencia habitual en el seno de la
familia y otras relaciones análogas de afectividad" en Poder Judicial, 2da
época, n.º 32 Buenos Aires. Diciembre de 1993.



CUENCA y GARCÍA, María Josep. "La violencia habitual en el ámbito
familiar" en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de Chile, Santiago 2002,



GARCÍA VARELA, R. "Los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar",
en Libro Homenaje a Enrique Ruiz Vadillo, Colex, Madrid, 1999.



GARZENMULLER ROIG, ESCUDERO MORATALLA y FRIGOLA VALLINA.
"La violencia doméstica. Respuestas Jurídicas desde una perspectiva
sociológica" en Actualidad Penal, n.º 16, 19 a 25 de abril de 1999 que
consideran que solo sería imputable al tercero el resultado lesivo.



GRACIA MARTÍN que considera que estamos ante un delito de peligro
que quiere prevenir estados graves de desequilibrio psíquico y
emocional (Comentarios al Código Penal. Parte Especial. I, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997
QUINTERO OLIVARES. "Infracción penal y prognosis de peligrosidad", en
"OTROSI", Revista del Colegio de Abogados de Madrid, 1999, n.º 4, abril de
1999.



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

INVESTIGACION PRELIMINAR EN EL NUEVO
CODIGO PROCESAL PENAL
Por: JOSE CARLOS
BUSTAMANTE MARTINEZ
Fiscal Adjunto Provincial de la 2° Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Mariscal Cáceres

Sumario: I. Introducción, II. La Nueva Estructura de la Fase Preliminar del Proceso Penal Peruano, III.
Delimitación Conceptual y Funcional de la Investigación E Instrucción, IV. El Rol De La Fiscalía En El
Nuevo Código Procesal Penal, V. Diligencias Preliminares, VI. Plazo para la Actuación de las Diligencias
Preliminares, VII. El Rol de la Policía Nacional y su Participación Dentro de la Investigación Preliminar de
acuerdo al NCPP, VIII. Conclusiones, IX. Bibliografía

U
I.

n análisis de la Primera Etapa del Proceso bajo el marco del NCPP;
un estudio comparativo con el antiguo sistema del Código de PP y
una perspectiva personal sobre las importancia que tiene esta fase
en la propia constitución del Proceso Penal.

INTRODUCCION

Tal vez no resulte muy correcto adelantar en las primeras líneas de un artículo,
la conclusión del mismo. Pero si alguna vez ese proceder está justificado,
consideramos, que tanto por razones de claridad expositiva como de
posicionamiento de la idea que se defiende, ésta, es una de ellas.
La justificación de tan categórico aserto estriba en que nos encontramos ante un
tema archirecurrente, en el que casi todo está dicho y sin embargo, siguen
discutiéndose cuestiones de delimitación conceptual, ámbitos competenciales y,
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especialmente, sobre el tema-estrella durante todos estos años: quién debe
instruir. Pues bien, para conseguir un proceso operativo, es decir, garantista y
eficaz al tiempo, en estos momentos lo que nos parece verdaderamente esencial
no es tanto quien investiga sino cómo se debe investigar.
En efecto, ante el panorama del Derecho comparado, cuyas soluciones al
respecto, varían notablemente, tanto por razones de orden general como la
pertenencia a uno u otro sistema procesal, como por cuestiones internas
relacionadas con enfoques específicos de política criminal, el factor organizativo
se relativiza, en tanto alcanza nueva significación, la calidad jurídica del trabajo
a realizar. Esta situación, viene reforzada por un factor novedoso, que justifica,
sin duda, un estudio actualizado de esta problemática: la decisión política de
haber conformado un nuevo proceso penal, en el marco de lo que se conoce
como el Nuevo Código Procesal Penal, el cual, promulgado el 2004 y entrado en
vigencia progresiva en el territorio del país desde el 2006, se encuentra ya en un
50% de su plenitud.
Investigar, instruir pero no a cualquier precio, no de cualquier manera. Trabajar
de modo equilibrado, instalando una serie de controles en la fase de estudio y
preparación del juicio oral, - si es que se llega a él-, de modo que se combinen
garantías y celeridad, pues como ya afirmara Bínder: "La brevedad, compatible
con la claridad, exactitud y fijeza de datos (constituye), la condición más
recomendable de todo sumario".12
Esta tarea, no se nos oculta, se inscribe en el proyecto más ambicioso de un
nuevo proceso penal tipo, y de una organización de la Justicia Penal que permita
que tan loables propósitos puedan ser realidad, algún día. Por eso, no queremos
limitarnos a una aproximación estrictamente técnica del tema en cuestión, sino
que dadas sus conexiones e interrelación con todo el proceso penal, cuyo
cuestionamiento, a la vista de sus resultados, es obvio, aprovecharemos esta
ocasión para tratar de ubicar armonizadamente, dentro del sistema global
penal, las consideraciones y propuestas que al respecto, haremos.
II.

LA NUEVA ESTRUCTURA DE LA FASE PRELIMINAR DEL PROCESO
PENAL PERUANO

BINDER (A.), “Perspectivas de la reforma procesal penal en América Latina”, en Justicia penal y Estado de derecho, AdHoc, Buenos Aires, 1993, pp. 201 y SS
12

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DELProcesal
ABOGADO”
Investigación
Preliminar
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Nuevo
Código
Penal

Uno de los rasgos principales de la reforma del Proceso Penal peruano es la
nueva estructura de la fase de investigación de los hechos a que da lugar la
notitia criminis. En el nuevo sistema, ella deja de estar en manos del juez del
crimen y pasa a constituirse en la función esencial del ministerio público 13.
Acontecido un hecho delictuoso, la sociedad y los agraviados buscan justicia;
con la finalidad de que el culpable o culpables del delito sean sancionados
conforme a ley; y, el o los agraviados encuentren la reparación del daño y la
indemnización de los perjuicios14.
Hay que precisar que la etapa de investigación preliminar se prolongará hasta
que el fiscal, mediante un acto, formalice la investigación preparatoria,
pudiendo darse el caso, que inmediatamente concluidas dichas diligencias, el
Representante del Ministerio Público se encuentre en condiciones de presentar
su acusación, lo que implica, que con una sola actuación policial regular se
pueden tener armados los casos, listos para ser judicializados, sólo a partir de
diligencias preliminares, lo cual explica la necesidad de su estudio 15.
III.

DELIMITACIÓN
CONCEPTUAL
INVESTIGACIÓN E INSTRUCCIÓN

Y

FUNCIONAL

DE

LA

Una vez explicados algunos aspectos principales del tema, nos vemos en la
necesidad de desarrollar sus contenidos, y en especial la investigación, a fin de
diferenciar dos funciones procesales, (investigación e instrucción), que pasan
por sinónimas, y que se emplean de modo confuso e impreciso, a todos los
niveles: legislativo, jurisprudencial...

BINDER (A.), “Perspectivas de la reforma procesal penal en América Latina”, en Justicia penal y Estado de derecho, AdHoc, Buenos Aires, 1993, pp. 201 y SS. También, “Funciones y disfunciones del Ministerio Público penal” en Política criminal:
de la formulación la praxis, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pp. 161 y SS. Para este autor, el sistema inquisitivo exacerba la
mediatización de la información a través de la formalización y el sistema de registros (Quod non est in acta non est in
mundo), circunstancia que tiene como explicación histórica la funcionalidad de la escritura en el fenómeno de la
centralización del poder que tiene lugar con el nacimiento del Estado absoluto. Es así como se consolida una burocracia al
servicio de la centralización del Estado, en el contexto de una Europa analfabeta y de gran tradición oral; la sacralización de
las formas se convierte en el lenguaje del poder.
14 GUILLÉN SOSA, Henry, Derecho procesal Penal, Editado por la Fundación Luis Taboada y Bustamante, Universidad
Católica de Santa María, Arequipa 2001, Pág. 46.
15 En el ámbito de la investigación preliminar, lo primero que tenemos que señalar -en un marco constitucional ciertamentees si desde la Constitución se le encomienda al Fiscal la conducción del delito, de la investigación del delito; es obvio, que
conduce la etapa de la investigación preliminar donde se va a calificar si es que el hecho que se ha denunciado que se
investigue de oficio tiene esa característica. De tal manera, que la investigación preliminar tiene desde el punto de vista de la
investigación anterior al proceso una naturaleza de investigación administrativa. (SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Gaceta del
Tribunal Constitucional Nº 2, Abril – Junio – 2006, Lima).
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Seguidamente, nos referiremos al tema de la asignación competencial de tales
funciones, dando una ojeada al Derecho comparado, para concluir, ante lo
relativo de las soluciones al respecto, en que lo verdaderamente importante no
es qué órgano desempeña la función sino cómo se realiza, en particular, cuál es
el papel que se concede a las partes, y si se efectúa un adecuado control judicial
del cumplimiento de las garantías y derechos del proceso. Cuestiones estas
últimas, que abordaremos en el siguiente epígrafe.
Delimitación conceptual
Investigación. Desde el punto de vista del lenguaje, el término "investigar" tiene
un doble significado. En su primera acepción es "hacer diligencias para
descubrir una cosa" y en la segunda, "realizar actividades intelectuales y
experimentales de modo sistemático con el propósito de aumentar los
conocimientos sobre una determinada materia"16.
La investigación, en esta primera aproximación a su semántica, es el conjunto de
actos que se emplean para descubrir o conocer algo sobre una determinada
cuestión, y en concreto, empleando la inteligencia y la experiencia de modo
sistemático -científico-.
Etimológicamente, investigare proviene de la palabra vestigium (vestigio, es la
señal, huella o rastro que queda de algo) y supone el descubrir lo que está
oculto, a través de los medios que permitan alcanzar dicha información. Uno de
los grandes investigadores de la historia, el Nobel Santiago Ramón y Cajal,
enumeraba las cualidades del investigador: tenacidad, independencia personal y
curiosidad insaciable.
El investigador -proseguía Ramón y Cajal- tiene que ejercer su labor con una
"honradez del entendimiento" que le ha de llevar a "estudiar a fondo las cosas y
saber cambiar desinteresadamente de opinión".17
La obtención de la información deseada, en nuestro caso, del autor de un hecho
delictivo y de las circunstancias en que lo cometió, es algo distinto a su
valoración, y es, fundamentalmente, una actividad empírica, realizada sobre el
terreno y proyectada sobre objetos materiales, que primero como fuentes de
prueba y después, en su caso, como pruebas válidas, servirá para obtener el
16 SERRA

DOMÍNGUEZ, Manuel en "Instrucción", NEJ, pág. 117, Tomo XIII, Ed. Francisco Seix SA, Barcelona, 1968
LA OLIVA SANTOS, Andrés en Jueces imparciales, Fiscales "investigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la
Justicia Penal, PPU, 1988.
17 DE

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Jurídica
TRIBUNA
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ABOGADO”
Investigación
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Procesal
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factum del caso, al que aplicar la calificación jurídica y sus consecuencias
correspondientes.
La investigación, en este contexto, nos interesa dejarlo claro, es una actividad
previa y práctica, que busca proporcionar una información relevante para el
proceso, y que se constituye como presupuesto del ejercicio del ius puniendi del
Estado18.
En el marco de un Estado de Derecho, la investigación penal es pública u oficial,
entregada a agentes del mismo, dado el interés público y trascendentes
intereses que subyacen en la misma, y ello, con independencia de que puede
coexistir con una aportación investigadora de parte, la cual, no obstante, se
encuadra en aquélla, dentro de la superior dirección que se atribuye el propio
Estado, la cual ejerce a través de sus servidores. Esta actividad se conecta con la
iniciación del proceso, el cual comienza con un acto de puesta en conocimiento
de la autoridad legalmente competente para incoar formalmente un proceso
(sumario o diligencias), unos hechos, notitia criminis, que pueden tener
relevancia jurídico-penal.
Lo normal es que sea un particular quien ponga en conocimiento de la Policía, el
Juez o el Fiscal, la noticia de un hecho presuntamente delictivo,
independientemente de su mayor o menor elaboración (denuncia, querella).
Pero también puede ser la Policía a través de sus propias investigaciones o
algunas autoridades, las que comuniquen al Juez o al Fiscal, la existencia de
datos e informaciones con posible relevancia penal.
Y es que, sin ninguna duda, podemos afirmar que "el mayor acopio de elementos
fácticos realizado en el proceso penal lo realiza la Policía Judicial en el
atestado"19, al tiempo que "la investigación realizada por sujetos diferentes del
Juez Instructor, no sólo se revela como la verdaderamente eficaz para la
averiguación del hecho delictivo y la individualización del delincuente sino que,...,

DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio en El modelo constitucional de investigación penal, pág. 17, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001
19 CAMPOS NAVAS, Daniel en "Iniciativa, acopio y obtención de los medios de prueba en el proceso penal: garantías
necesarias". Ponencia presentada al Curso Garantías del imputado en el proceso penal del CEJAJ, pendiente de
publicación. Mayo 2002
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responde a un modelo (más) respetuoso con el derecho a un proceso con todas las
garantías"20.
Esta idea se clarifica un poco más, si tenemos en cuenta que "El Juez no se puede
desentender de la investigación, aunque no sea él quien la lleve a cabo, porque
debe conocer sus detalles para decidir si el proceso procede -es decir, si se sigue
adelante- y para decidir nuevos actos de investigación: intervenir correspondencia
y teléfonos o conceder orden de entrada y registro, etc." 21.
La razón de ello, es que el viejo C. de P.P., se erigía al juez en un papel de
controlador del proceso de instrucción, velando, desde una posición de
imparcialidad, porque en la investigación se respeten las garantías procesales,
pero sin que sea el órgano judicial el que directamente se implique en la
investigación. En todo caso, ya sea una investigación inicial o posterior de tipo
ampliatorio, se trata de una actividad de conocimiento, distinta de la que
podemos denominar "instrucción".
En cuanto al contenido de la investigación, se concretará en cada caso, si bien su
objeto gira en torno a lo que se denomina el "cuerpo del delito" y la
averiguación de las circunstancias de ocurrencia del hecho delictivo y de la
identidad de sus autores.
Y así, como concretos actos de investigación, podemos señalar como más
importantes: la inspección ocular de la "escena del crimen"; la recogida de
vestigios materiales; su examen con las más modernas técnicas de la policía
científica, (dactiloscopia, balística, acústica forense, análisis químico de
sustancias, etc.); la toma de declaraciones a sospechosos y testigos; tasaciones
económicas; informes técnicos varios...
Instrucción. A diferencia de la "investigación", la instrucción tiene un significado
de corte más formal, pues por un lado, instruir equivale a enseñar, informar o
comunicar y, por otro, supone la formalización de un proceso o expediente,
conforme a una serie de reglas preestablecidas. La Instrucción, por tanto,
consiste en el "caudal de conocimientos adquiridos" sobre una materia o
20 DE
21

LA OLIVA SANTOS, en ob. cit. 95.
MARTÍN Y MARTÍN, José Antonio en La Instrucción Penal, Marcial Pons, 1999

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cuestión determinada, y el "curso que sigue un proceso o expediente que se está
formando o instruyendo" 22.
Se trata de la actividad inicial del proceso, la primera etapa o fase, que incorpora
el material fáctico y jurídico necesario para que "se instruyan" el Juez y las
partes procesales, y, a tenor de ello, decidir la apertura del juicio o el cierre y
archivo del proceso. Es la fase preparatoria del núcleo decisorio del proceso: el
juicio oral o, en su caso, la evitación del mismo, al decretarse el cierre o clausura
del proceso.
La instrucción se opone a las otras fases del proceso, las de conocimiento, fallo y
ejecución de lo resuelto, y consiste en la actividad en la que se acopia y deja
constancia del material probatorio y de las medidas de aseguramiento de
personas y cosas, referentes a una causa penal 23.
Ciertamente estamos ante un concepto que la legislación procesal penal,
identifica con el "sumario", si bien podríamos indicar que éste es el instrumento
en el que se plasma el ejercicio de dicha actividad. Esto es, el sumario es el cauce
en el que se documenta y canaliza, toda la actividad procesal de la primera fase
del proceso. Y tiene la importancia de que, con el conocido aforismo, lo que no
está en los autos, no está en el mundo.
Después de lo dicho, parece evidente extraer dos conclusiones: que la función
instructora ha de atribuirse, únicamente, a un órgano de formación jurídica,
capaz de desarrollarla con la independencia suficiente; y que se trata de algo
distinto de la investigación, actividad previa, o coincidente con ella, pero
contenida en la instrucción, y cuyo resultado ha de ponerse a disposición del
Juez o Fiscal competente.
De acuerdo al aún vigente Código de Procedimientos Penales sólo pueden
proceder a la acción penal el representante del Ministerio Público (Fiscal
Provincial) Acción Pública; Art. 11 y Art. 12 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público y los agraviados en los delitos que los afecten y por acción privada los
JESCHECK, H en "El Derecho comparado como fundamento de la reforma del proceso penal" en Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft, 1974, núm. 86 pág. 765.
23 CALDERÓN/CHOCLÁN en Derecho Procesal Penal, pág. 546, Editorial Dykinson, 2002.
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delitos perseguibles por ley; por el procedimiento de querella (difamación,
calumnia e injuria)24.
Entre las atribuciones del Fiscal Provincial tiene las siguientes alternativas
a. Abrir una investigación preliminar directa (ante el Despacho del Fiscal o Sede
del Ministerio Público).
b. Abrir investigación preliminar por medio de la P.N.P. por disposición del
Fiscal, mediante resolución, plazo 30 días para elaborar el correspondiente
Atestado Policial.
c. Formalizar directamente la denuncia por ante el Juez Penal.
Ahora bien, el Nuevo Código Procesal Penal no hace referencia a la investigación
preliminar en tales términos, sino que ésta se halla inmersa dentro de las dos
fases que constituyen la investigación preparatoria, bajo la nomenclatura de
“Diligencias Preliminares”. Para ello, establece una diferenciación de lo que se
denominan “Diligencias Preliminares” definiéndolas como un estadio previo a la
denominada investigación preparatoria. De esta forma, se tiene que el tiempo de
las diligencias preliminares empieza a correr, según los casos, a partir de los
primeros actos de investigación efectuados por el personal policial luego de
recepcionada por estos una denuncia, o cuando las mismas verificaciones fueran
realizadas por personal policial por disposición del Representante del
Ministerio Público25.
IV.

EL ROL DE LA FISCALÍA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

¿Quién es el responsable de la Investigación Preliminar? Si asumimos ya desde
el marco de la Constitución que el Fiscal tiene la necesidad y la responsabilidad
de calificar la investigación, es obvio que él asume esa responsabilidad y lo va
Un importante desafío en la configuración de la instrucción criminal consistía en determinar los mecanismos idóneos para
conferir eficacia y agilidad a la actividad persecutoria estatal con el fin de superar el ritualismo y la burocratización típicos del
sumario inquisitivo. La creación de una organización flexible de fiscales, que dispone de una serie de mecanismos legales
para llevar a cabo una investigación dinámica, desformalizada
25 Tales diligencias podrían iniciar a partir del descubrimiento e intervención policial en delitos flagrantes o desde que
encontraran elementos de prueba a partir de pesquisas, intervenciones u otro acto policial.(N.de A.).
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Preliminar
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hacer más aún con el NCPP porque ahí si se le delega, no solamente por la
Constitución sino por el mismo Código, la conducción y dirección de la
investigación y su calificación. En la actualidad esta responsabilidad es asumida
de manera compartida por la policía y por la fiscalía; no obstante, quien realiza
la calificación siempre es el Fiscal, en consecuencia, si el Fiscal califica mal la
investigación o la denuncia, es su responsabilidad. 26 En atención a la
importancia que posee esta institución, estimo pertinente para enriquecer el
presente artículo, ahondar respecto a los orígenes constitucionales del
Ministerio Público.
Marcial RUBIO sostiene que el Ministerio Público «es un órgano autónomo del
Estado, esto es, independiente en sus decisiones, que tiene por finalidad
principal velar por la adecuada administración de justicia en representación de
la sociedad. No es un contralor ni un censor de la labor de los tribunales y
juzgados, pues no tiene capacidad de imponerles decisiones ni de pedir
sanciones para ellos. Cumple sus labores realizando investigaciones,
acompañando permanentemente el trabajo de los magistrados, y ejercitando
derechos diversos de intervención dentro de los procesos»27.
Desde el ámbito de sus competencias, el Ministerio Público evolucionó como
institución, desde ser parte del Poder Judicial por muchos años hasta adquirir su
propia autonomía frente a éste bajo el marco constitucional de la Carta de 1979
reafirmada en la Constitución de 1993 y en donde se otorga al Fiscal la facultad
de vigilancia e intervención en la Investigación Preliminar, a fin de orientarla en
cuanto a la prueba.
No obstante a ello, el mantenimiento del viejo Código de Procedimientos
Penales de 1940, generó el que se desarrollen para un mismo hecho la
Art. 60 del NCPP: “El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de la
víctima, por acción popular o por noticia policial. El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal
propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función”.
27 RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Legislativo en la Constitución de 1993. En La Constitución de 1993 - Análisis y
Comentarios. Tomo 1.. p. 165 A contracorriente de lo anotado, el profesor español Luis María DIEZ-PICAZO sostiene una
tesis sugerente, mediante la cual afirma no existen razones empíricas y axiológicas por las que el Ministerio Público deba
estar dotado de genuina independencia en un moderno Estado liberal-democrático. La argumentación que expone se basa
en que no estando siempre en juego los intereses del Ejecutivo, no es necesario que el Ministerio Público sea independiente
de él.
26

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existencia de tres investigadores: por un lado puede Investigar La Policía por
delegación y bajo la supervisión del Fiscal, por otro también lo puede hacer el
Fiscal directamente en su despacho y más adelante el Juez en el Juzgado, quien,
a pesar de la denominación de Juez Penal, asume en la práctica la condición de
magistrado Investigador en la etapa de la Instrucción.
Ahora bien, de acuerdo a las atribuciones que le ha conferido la Constitución
Política de 1993 y la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Fiscal es el Director
de la Investigación Preliminar, ya que a él se le ha asignado la encomienda de
conducir desde su inicio la investigación del delito. En ese sentido, la Policía
Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su función.
No obstante, las relaciones entre estas dos instituciones no han estado ausentes
de problemas, desde la creación del Ministerio Público en el año 1979, pues
antes de la mencionada Carta Política, era la policía la que directamente
desarrollaba la investigación dando cuenta de sus resultados directamente al
Juez, quien a su vez calificaba y determinaba si debía o no abrir instrucción,
quedando la condición de la fiscalía en el plano de un mero impulsor de la
acción penal.
La ausencia de dirección de la investigación ha sido un problema tradicional de
los sistemas inquisitivos. El juez penal, agobiado por la sobrecarga de trabajo
jurisdiccional y administrativo y limitado por la rigidez de su función, no tiene
capacidad para establecer una estrategia de investigación para cada delito que
es denunciado en su tribunal. En muchos casos, la policía recibe las
instrucciones del tribunal sin tener contacto con el juez y sin conocer el
propósito de las mismas, si es que lo tienen, y responde por escrito y
ritualmente las órdenes de investigar remitidas28.
Para subsanar este problema es que el NCPP constituye al Fiscal en el Director
de la Investigación Preliminar o etapa previa al proceso, variando su rol
En un planteamiento extremo, que refleja un problema especialmente crítico en los sistemas de justicia criminal
latinoamericanos, BINDER se pregunta: “¿Quién investiga?” Y la respuesta es: “Nadie”. Hay una especie de rito, una especie
de liturgia de la investigación. Pero tenemos que sincerarnos en este espacio: nadie está investigando. Muchos dicen: “En
nuestros países hay una gran impunidad”. Yo me pregunto: “¿Cómo no va a haber impunidad si nadie está investigando?
La impunidad no nace por generación espontánea sino por una crisis profunda del modelo de juez de instrucción”, BINDER
(A.), “Justicia penal: de la tradición inquisitiva al ideal republicano”, cit. p. 222
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protagónico cuando se da inicio al Proceso Penal, pues aquí es donde el Juez en
la etapa de la Instrucción judicial se constituye en el Director de ésta, asumiendo
el Ministerio Público una nueva función, consistente en representar en juicio a la
sociedad, velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta
administración de justicia, perseguir la reparación civil, controlar el proceso, y
ejercer las demás atribuciones que le confiere ley.
La transformación de un sistema de instrucción de carácter judicial a uno que
podríamos denominar “administrativo con control jurisdiccional” tiene la
ventaja de liberar al juez de la carga de gestionar la persecución penal, función
para la cual no se encuentra llamado políticamente ni adaptado estructural ni
funcionalmente, permitiéndole dedicarse en forma exclusiva a tareas
clásicamente jurisdiccionales 29. En efecto, en el diseño de las constituciones
republicanas el concepto de jurisdicción descansa en la idea de control de
ciertos actos que, por experiencia histórica, ponen en peligro o afectan derechos
fundamentales de los ciudadanos. La atribución de la función de investigación a
los jueces compromete seriamente esta tarea y afecta inexorablemente su
imparcialidad a la hora de resolver.
De acuerdo a las competencias actualmente delegadas al Ministerio Público, tras
tomar conocimiento de un hecho ilícito puede optar alternativamente por
iniciar una investigación preliminar en su propio despacho o disponer que la
misma sea realizada por personal policial, disponiendo además las diligencias
que deberán actuarse, debiéndose tener en cuenta que en esta etapa no existe
plazo alguno que obligue al Representante del Ministerio Público a parametrar
sus investigaciones preliminares cronológicamente, lo que ha conllevado a que
las investigaciones preliminares tengan duración que en muchos casos caen en
la exageración, y que además de los plazos ordinarios establecidos para la
tramitación de los procesos ante el órgano jurisdiccional hacen interminables
las investigaciones de las conductas ilícitas.30
Se citan entre otras razones, la rigidez y formalización de la posición del juez, derivadas de las exigencias de
independencia e imparcialidad, y la ausencia de movilidad, de adiestramiento en técnicas de investigación criminal, de
mediación con el órgano policial, etc.(N. de A.).
30 Asimismo, en consonancia con la cultura inquisitiva imperante, actualmente, se realizan investigaciones preliminares en la
gran mayoría de casos que llegan a los despachos fiscales, situación que muchas veces genera falsas expectativas en los
usuarios de la administración de justicia, y que finalmente terminan siendo archivadas de modo definitivo por cuanto se
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Con la implementación del Nuevo Código Procesal estas realidades varían, pues
en principio ya no existe formalmente una etapa de investigación preliminar,
habiéndose establecido solamente la existencia de tres etapas procesales
consistentes en: la etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y etapa
de juzgamiento; siendo que dentro de la primera de ellas, etapa preparatoria, se
incluye la actuación de “diligencias preliminares” que cuentan ahora sí con un
plazo máximo establecido legalmente e inmediatamente, si el caso lo amerita, el
Ministerio Público procederá a formalizar la correspondiente investigación
preparatoria con las características propias de la misma; por lo que,
válidamente podemos afirmar que con el nuevo Código Procesal Penal se faculta
a los miembros del Ministerio Público a efectuar una selectividad de casos,
mediante la cual solamente serán materia de investigación y posterior
juzgamiento aquellos casos que en realidad ameriten llegar a dichos estadios
procesales, luego de haberlo determinado así una verdadera investigación
exhaustiva.
V.

DILIGENCIAS PRELIMINARES

Siguiendo a Pedro Arana Angulo, podemos decir que: “Las diligencias
preliminares comprenden tanto un lapso temporal inicial muy corto de la
investigación del delito como a un conjunto de diversas actuaciones, algunas
pensadas y planificadas y otras circunstanciales, previas a la apertura formal de
investigación, mediante las cuales de confirmará o descartará la existencia del
ilícito”.31
El Nuevo Código Procesal Penal delega al Fiscal la obligación de promover la
investigación de oficio, en el caso de delitos de persecución pública o por
denuncia de parte de la presunta comisión de un hecho delictuoso, en
concordancia con nuestra Constitución Política vigente que señala que el Fiscal

advierte que el hecho denunciado no es constitutivo de delito, o se evidencia la falta de algún requisito de procedibilidad,
etc., hecho que ha generado malestar en los referidos usuarios del sistema de justicia generando una especie de frustración
en los mismos .(N. de A.).
31 ARANA ANGULO, Pedro Miguel. Texto Inédito, extraído del material del II Módulo del Seminario de Actualización de
Derecho procesal Penal, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima 2007.

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Penal

es el titular de la persecución penal pública y la vigencia de los principio de
oficialidad y legalidad.32
Estas diligencias preliminares, permiten al Ministerio Público o al personal
policial, bajo su dirección, realizar labores investigativas que no impliquen
restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales, es decir, la
búsqueda de los elementos de prueba, la obtención, aseguramiento y
preservación de la evidencia física, la identificación de sospechosos y los
agraviados, entrevistas, interrogatorios y otras actividades que lo conduzcan a
determinar a prima facie si se cometió alguna conducta punible y la identidad de
los presuntos responsables, que le permitan dar inicio al ejercicio de la acción
penal. En suma, las diligencias preliminares tienen como objetivo el inmediato
desarrollo de actos urgentes o inaplazables, con el propósito que el Fiscal
determine si debe o no formalizar investigación preparatoria. De esta forma, la
intervención del Fiscal reviste su trascendencia, por cuanto debe constituirse
inmediatamente al lugar de los hechos con el personal y medios especializados
necesarios e iniciar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los
hechos, y si el caso lo requiriera, impedir que el delito genere consecuencias
ulteriores y que se altere la escena del crimen.
Ahora bien, no en todos los casos, el Fiscal va a encargar al personal policial en
la puesta en práctica de diligencias preliminares, a excepción cuando se acredite
la comisión de un hecho delictuoso y en los que no se ha identificado al presunto
autor. En el resto de casos el Fiscal debe evaluar y valorar la complejidad de los
hechos denunciados y la magnitud de los mismos y, de acuerdo a ello, tomar la
determinación de la participación o no de la Policía Nacional. Por otro lado,
cuando es la Policía la que toma conocimiento del hecho criminal, está obligado
a dar cuenta inmediatamente al Ministerio Público, por la vía más rápida y por
escrito, brindando la información esencial del hecho y de los elementos
En este sentido, el Ministerio Público aparece como un órgano constitucional autónomo promotor de la acción de la justicia
con función requirente, el fiscal no es juez, sus decisiones son distintas a las decisiones de los jueces, no hay obviamente
una igualdad en el trato constitucional, ni tampoco en la función que ejerce. Las funciones de ellos se complementan, uno es
requirente y el otro es decisor. Las funciones que prevé la Constitución en el articulo 159° son las siguientes: promover de
oficio, o a petición de parte, la acción de la justicia en defensa de la legalidad; velar por la independencia de los órganos
jurisdiccionales; representar en los procesos judiciales a la sociedad; conducir desde su inicio la investigación del delito;
ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte; emitir dictamen previo a la resoluciones judiciales; tener iniciativa en
la formulación de leyes. (N. de A.).
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inicialmente recogidos, así como las acciones que se han tomado o las
actividades que ha realizado, tras lo cual podrá continuar con los actos de
investigación por delegación del Fiscal, y culminada la misma deberán elaborar
su informe policial.
Las diligencias preliminares no forman parte de una etapa diferenciada de la
investigación, por esta razón es que la decisión de realizar diligencias
preliminares es discrecional, lo que se deduce de los Arts. 330 y 334 del Nuevo
Código Procesal Penal, quedando a consideración del Fiscal el considerar que
los hechos materia de denuncia son suficientes para proceder a la formalización
de la investigación o el archivamiento del caso.33
VI.

PLAZO PARA
PRELIMINARES

LA

ACTUACION

DE

LAS

DILIGENCIAS

Las diligencias preliminares tienen por finalidad determinar si se debe o no
formalizar investigación preparatoria, el plazo para su actuación es de veinte
días, salvo en los casos en los que existen personas detenidas en que se deberá
realizar las diligencias preliminares dentro de las 24 horas que establece la ley o
15 días en aquellos delitos de Tráfico Ilícito de Drogas y Terrorismo.
Cabe aclarar que este plazo es susceptible de ser ampliado por el Fiscal, cuando
considere que las características, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigación precisan de una prórroga; empero, si una de la partes no
está de acuerdo con la ampliación del plazo dispuesta por el Fiscal, puede
solicitarle que dé término y dicte la disposición que corresponda, en caso que el
Fiscal no acepte la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, quien se
considere perjudicado está facultado para acudir al Juez de la Investigación
Preparatoria quien en mérito a su función de Juez de Garantía determinará si el
Fiscal se ha excedido en el plazo para la actuación de las diligencias
preliminares, para ello celebrará una audiencia con la presencia del Fiscal y del
Puede ocurrir que no exista necesidad fáctica de que se actúen diligencias preliminares y ello no significa que sea
irregular el que no habiéndose actuado diligencias preliminares se proceda a aperturar formalmente la investigación
preparatoria contra alguna persona, así lo señala el Art. 336 del acotado al indicar que de la sola denuncia podrían aparecer
los requisitos mínimos que justificarían ello; por esta razón, debemos señalar que las diligencias preliminares sólo se
realizarán si aparece razonablemente la necesidad de su actuación.
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solicitante, de lo que se infiere que el Juez de la Investigación preparatoria
puede intervenir antes de la formalización de la investigación, sin que por ello el
Fiscal quede obligado a disponer la formalización, por lo que válidamente el
Fiscal puede disponer el archivo definitivo de la investigación sin intervención
judicial hecho que no será posible en el caso que el Fiscal haya procedido a
formalizar investigación
VII.

EL ROL DE LA POLICÍA NACIONAL Y SU PARTICIPACIÓN DENTRO
DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DE ACUERDO AL NCPP

El artículo 67 del NCPP, en el numeral 1, señala que “La Policía Nacional en su
función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar
conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de
realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus
consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los
elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley Penal.”, con
lo cual se establece con bastante precisión la función de investigación de la
Policía Nacional. No obstante, delega al Fiscal la dirección de la investigación,
pues el numeral.3, del art. 65º así lo expresa taxativamente; aún más, el numeral
2 del referido art. reafirma la condición obligatoria de apoyo al Ministerio
Público por parte de la PNP.
La policía es un sujeto procesal no interviniente del procedimiento penal,
aunque tiene el carácter de auxiliar o de órgano colaborador en las tareas de
investigación criminal, no cabe duda de que su función es central en la fase de
investigación preparatoria de los delitos.
Su posición en los sistemas comparados de justicia criminal es de tal entidad,
que se la define como “verdadera gestora de la investigación”, destacando su
“dominación fáctica” de la fase preparatoria del proceso y su amplia autonomía
del ministerio público, a pesar que, en general, el texto del NCPP lo subordina,
ya sea orgánica y/o funcionalmente al Ministerio Público. Así, el Artículo 68 del
NCPP establece las atribuciones de la Policía, precisando, no obstante, su
subordinación al Fiscal en lo concerniente a las distintas diligencias a llevar a
cabo dentro del proceso de investigación entre las que resaltan: a) Recibir las

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denuncias escritas o sentar las actas de las verbales, así como tomar
declaraciones de los denunciantes; b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos, a
fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito; c) Practicar el
registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas
del delito; d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el
delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación; e)
Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y
partícipes del delito; f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado
la comisión de los hechos; g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar
grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas; h) Capturar a
los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de
inmediato sobre sus derechos; i) asegurar los documentos privados que puedan
servir a la investigación; j) Allanar locales de uso público o abiertos al público;
k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los
casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración; l) Recibir
la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con presencia
obligatoria de su abogado defensor; m) Reunir cuanta información adicional de
urgencia permita la criminalística para ponerla a disposición del fiscal; y, n)Las
demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor
esclarecimiento de los hechos investigados; observándose que esta última
atribución asigna a la Policía Nacional un rol importante e imprescindible para
el logro de los objetivos de la función de investigación, por cuanto es abierta y
deja a la imaginación del investigador policial la utilización de procedimientos
policiales adecuados con el fin de llegar a la verdad.
Todas estas diligencias, serán sentadas las actas detalladas correspondientes,
las mismas que serán entregadas al Fiscal quedando claramente determinada
una relación de dependencia con el Ministerio Público por parte de la PNP.
VIII.

CONCLUSIONES

Para concluir, deseamos exponer una serie de reflexiones a partir de todo lo
indicado, y que se dirigen a resumir las ideas esenciales y a destacar algunas de
las propuestas que consideramos más significativas.

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Jurídica
TRIBUNA
DEL
ABOGADO”
Investigación
Preliminar
en el“LA
Nuevo
Código
Procesal
Penal

Primera.- Debemos convenir que la primera fase del proceso penal, llamada
«Investigación Preparatoria», se caracteriza no tanto por "preparar" el juicio
como por realizar un estudio y práctica de las primeras diligencias
investigatorias y de las resoluciones de naturaleza instructora,
correspondientes, a fin de resolver si se archiva o si se pasa a la siguiente fase
del proceso.
Segunda.- Se hace evidente que en esta primera fase o etapa del proceso, consta
de dos actividades o funciones que es preciso distinguir: las diligencias
preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha. Se trata de
actividades distintas, ya que la primera tiene un componente empírico, fáctico,
de realizaciones directas sobre el objeto de las averiguaciones, en tanto la
instrucción, supone, esencialmente, una actividad de valoración de hechos y
situaciones, de naturaleza jurídica.
Tercera.- No existe unanimidad en el Derecho comparado, sobre a quién atribuir
las funciones integrantes de la fase preparatoria del proceso, si bien en los
países anglosajones la policía no sólo investiga sino que tiene facultades para
aportar pruebas y acusar, y en Europa Continental y Latinoamérica, por el
contrario, la policía investiga, dirigida por el Ministerio Fiscal, y entrega los
resultados de su investigación, al Fiscal -Italia, Alemania, Chile, Argentina- o al
Juez de Instrucción -España, Francia o Grecia, Honduras, Brasil-.
Cuarta.- Ha de subrayarse la existencia, no obstante, de un movimiento de
convergencia, en el que el Fiscal dirige la investigación, por sí o encargando
concretas diligencias a la Policía, instruye las causas menos graves y, por ser
quien gestiona el principio de oportunidad es el eje sobre el que pivota la fase
preparatoria del juicio. De ese modo, el Juez de Investigación, controla el
material que se aporta al proceso, resuelve las cuestiones en que haya
discrepancia entre Fiscal y partes y adopta las decisiones relativas a las
garantías de los implicados. En este punto, es fundamental articular la
autonomía/dependencia de la Policía respecto al Ministerio Fiscal, lo cual
requiere propuestas, estructuras y recursos para hacerlo efectivo. En esta línea,
es fundamental el control judicial, que asegure la contradicción y el respeto de
las garantías a lo largo de esa primera fase preparatoria.
Quinta.- Sin embargo, en esta primera fase, por mucha participación que se
conceda a las partes, -acusadas y acusadoras no oficiales- nunca puede llegarse
a que se pongan en peligro la confidencialidad y lógica reserva de las primeras
investigaciones, por lo que siempre será necesario "convalidar" esa actividad

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policial-fiscal, ante el órgano judicial, quien, de un modo o de otro, acabará
asumiendo la instrucción -pudiendo ordenar la práctica de nuevas diligencias o
anulando las que estime realizadas con vulneración de algún derecho
fundamental-, y resolviendo, en último término, si se abre o no el juicio oral, y
en qué condiciones (imputados, pruebas, medidas cautelares...).
IX.

BIBLIOGRAFÍA

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Módulo del Seminario de Actualización de Derecho procesal Penal,
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LA REINCIDENCIA COMO ELEMENTO
CONTRADICTORIO EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PENAL
Por: Ms. KARINA MERCEDES
CASTAÑEDA HINOSTROZA
Fiscal Adjunta Provincial Penal (P) del Distrito Judicial
de la Libertad

SUMARIO: I. Introducción, II. La Reincidencia en la Doctrina Penal Extranjera, III. El Gran Problema de
la Reincidencia, IV. La Reincidencia como Agravante de la Pena, V. El Fundamento de la Reincidencia,
VI. Cuestionamiento a la Legitimación del Estado en la Reincidencia, VII. Conclusiones, VIII. Bibliografía.

E
I.

n este artículo se hace un estudio doctrinal profundo sobre la
naturaleza jurídica de la reincidencia y el inconveniente de su
mantenimiento en el ordenamiento penal peruano.

INTRODUCCIÓN.

La recaída en el delito es un problema que viene preocupando no solo a los
penalistas en cuanto pretenden justificar la agravante en base a diversos
criterios, sino a los criminólogos con referencia a la motivación, a los
penitenciaristas por los problemas de tratamiento que plantea, a la propia
administración de justicia -en cuanto al notable incremento de la reincidencia-,
a los políticos por el problema social que les crea y, finalmente, a la sociedad en

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general, por el mayor temor que se le tiene al sujeto que una y otra vez incide en
su conducta criminal.
El tema posee un interés especial por la modificación de que ha sido objeto
nuestra legislación penal por la Ley N. 28726 del 9 de mayo del 2006, la cual
modificó el Código Penal y el Código Procesal Penal de 1991 34 de la siguiente
forma. Por un lado, se insertaron en el art. 46 del CP dos agravantes genéricas
de la pena: la habitualidad (inc. 12) y la reincidencia (inc. 13), por otro lado se
incorporaron en drásticas disposiciones esas agravantes. De esta forma, el art.
46-B, dispone:
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa
de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de
reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. / El juez
podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal. /
A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes
penales cancelados.
En el art. 46-C se establece:
Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente
habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el
delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena
hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
De esta forma se cambió el rumbo de una jurisprudencia penal que desde 1991,
año de la promulgación del Código Penal parecía que iba por el camino de
resolver algunos de los problemas que planteaba los vestigios de un Derecho
retribucionista por un modelo, tildado por la mayoría de especialistas, de
garantista y acorde con las modernas tendencias respecto a la pena.
Además, mediante el D. Leg N. 982 (del 22.07.2007), se modificó el art. 57 del CP referente a la determinación de la
ejecución de la sanción, En esta disposición se prevé la improcedencia de la suspensión de la ejecución de la pena cuando
el agente es reincidente o habitual.
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La Reincidencia
Como
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II.

LA REINCIDENCIA EN LA DOCTRINA PENAL EXTRANJERA

Ahora bien, de este tema se han ocupado de forma especial en la doctrina
española, por ejemplo, Rodríguez Mourullo 35, hay dos monografías de Mir Puig36
y Martínez Zamora37, así como un estudio criminológico de Landín Carrasco 38.
Esto sin contar con el comentario de otros autores en sus manuales o
referencias en otros trabajos.
En el Derecho Alemán es importante el trabajo de Jackobs 39 al respecto
denominando como «enemigo», entre otros, al delincuente habitual, a quien
hace del crimen su «modo de vida». Su tesis explica una realidad normativa
innegable: aquella que se caracteriza por excluir mediante la aplicación de
penas mucho más duras, a quien, por su historia criminal, se ha convertido en
«enemigo», esto es en una mera fuente de peligro que amenaza la normal
convivencia social.40
III.

EL GRAN PROBLEMA DE LA REINCIDENCIA

El gran problema que se ha planteado tanto en la doctrina y jurisprudencia
sobre la reincorporación de la reincidencia en la legislación penal, es qué se
considera “cumplimiento parcial” de la pena anteriormente impuesta, y, dentro
de él, si en ese cumplimiento puede considerarse comprendido el tiempo
sufrido en prisión preventiva. Para unos, dada la indistinción de la ley, esto
último tiene que admitirse; para otros acentuando la interpretación teleológica
del instituto- la prisión preventiva tiene que ser descartada como cumplimiento
parcial de la pena y hasta se discute si basta cualquier tiempo de cumplimiento
RODRIGUEZ MOURULLO, G.: en CÓRDOBA RODA-RODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código penal, Editorial
Bosch, Barcelona, 1972, págs. 724 y ss.
36 MIR PUIG, S.: La reincidencia en el Código Penal, Edit. Bosch, Barcelona, 1984.
37 MARTÍNEZ ZAMORA, A.: La reincidencia, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 1991.
38 LANDIN CARRASCO, A.: Estudio criminológico sobre la multireincidencia, Civitas, Madrid, 1975.
39 JACKOBS, Günther – CANCIO MELIÁ, Derecho Penal del Enemigo, Thompson Civitas, Madrid 2003, Págs. 81.
40 Según JAKOBS, el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio
adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva
(punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como - es lo habitual- retrospectiva (punto de referencia: el hecho
cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la
barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar,
determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas. (JACKOBS, Günther – CANCIO MELIÁ, Ob. Cit.,
Págs. 81-83).
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o es necesario un tiempo dado: algunos se pronuncian aceptando plazos de días;
otros requieren dos tercios de la pena impuesta; hasta ahora no ha habido la
menor uniformidad en los pronunciamientos. Lo que sí queda en claro es que la
pena tiene que haberse comenzado a cumplir “cómo pena”; por tanto, cualquier
circunstancia que impida la efectivización de ella hace imposible la declaración
de reincidencia, ya se trate de una circunstancia jurídica (p.ej., condenación
condicional) o no (p.ej., “rebeldía” del condenado), y en esos casos es indudable
que la preventiva sufrida no puede tomarse como de cumplimiento “parcial” de
aquélla.
IV.

LA REINCIDENCIA COMO AGRAVANTE DE LA PENA

Los antecedentes de la reincidencia como agravante de la pena en el Perú son de
vieja data. De esta forma, lo podemos encontrar en los Códigos penales de
186341 y de 192442. Fue proscrita por el Código Penal de 1991. Su
reincorporación empezó antes de dictarse Ley N. 28726, dentro del marco de las
leyes que se dieron durante el régimen de Fujimori en la denominada
«legislación antiterrorista». Así la encontramos en el art. 4 del D. Leg N. 921.43
Es importante destacar que, mediante la STC Exp. N. 0014-2006-PI/TC el
Tribunal estableció que: « [...] la reincidencia es una situación fáctica consistente
en la comisión de un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado,
previamente, una sanción por la comisión de uno anterior»; posición ésta muy
controversial en cuanto a la naturaleza jurídica de la reincidencia y es que éste
no es una situación fáctica, sino es un supuesto normativo de agravación de la
responsabilidad penal. Lo fáctico (el nuevo hecho) es valorado negativamente

El CP 1863 lo reguló así: «Art. 10. Son circunstancias agravantes: […] 14. Ser el culpable reincidente en delito de la misma
naturaleza, o consuetudinario, aunque sea en otros de diversa especie».
42 Así lo prescribió el CP 1924: «Es reincidente el que después de haber sufrido en todo o en parte una condena de pena
privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar cinco años, en otro delito
también con pena privativa de la libertad».
43 En este Decreto Legislativo, se indica lo siguiente: «la pena máxima para la reincidencia contemplada en el artículo 9 del
D. Leg N. 25475 será de cadena perpetua».
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La Reincidencia
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Contradictorio
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Revista
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“LA TRIBUNA
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pues el agente demuestra o comunica un mayor desprecio al ordenamiento
jurídico44.
Una de las notas relevantes de la legislación penal sustantiva es su orientación
positivo-peligrosista que ha ocasionado un grave deterioro del Sistema Penal
que, a través de la criminalización legal y fáctica, ha acrecentado la desigualdad
social.
Todo transcurre como si no existiere la Constitución que consagra un sistema
alejado de la ideología positivo peligrosista y es, precisamente, el obstáculo que
se debe remover.
Existe una gran tendencia a la criminalización y no sólo en la Parte Especial del
Código Penal, también en la General por lo que, ahora se analiza la reincidencia
como uno de los productos de la desenfrenada inflación legislativa. El
reincidente para el Sistema Penal es más peligroso o más culpable, pero lo cierto
es que se le aumenta la punición con el argumento de que crea alarma social. Tal
alarma se refleja en el Código Punitivo que lo trata con mayor rigor.
No es cuestionable que el Derecho Penal busque una respuesta a esta recaída, lo
que sí es cuestionable es que se busque en la agravación de responsabilidad
penal45.
Es una creación jurídica que centra su atención exclusiva en el castigo,
mostrando un retraso en el Sistema Penal. Es ya el momento de definirla. Su
estudio debe ser iniciado en la ley positiva que gobierna la situación porque es
un concepto jurídico que sólo puede emanar de esa ley positiva a la que el
individuo no aporta nada, a no ser que su o sus anteriores delitos deban
considerarse una aportación. La reincidencia se define como “comisión de una

El nuevo hecho es otro para el derecho: es un hecho más aflictivo. Así, solo normativamente (existen diversas posiciones
que desarrollan sus fundamentos) se puede explicar el contenido de dicha agravante.
44

GONZALEZ CUELLAR SARCIA, Antonio, “La Reincidencia‟ en Comentarios a la Legislación Penal, Revista de Derecho
Privado, Tomo V, Vol. 2o., Madrid, EDERSA 1985, pág. 13.
45

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infracción penal por parte de quien, con anterioridad de la misma, ha sido
condenado por otra infracción penal”.46
Se ha cuestionado en torno a su razón de ser, afirmando que existe porque los
antecedentes penales existen y la reincidencia se ha convertido en uno de sus
efectos. Al mismo tiempo se afirma que es una reacción ante la supuesta mayor
peligrosidad en los delincuentes que vuelven a cometer delitos. Es una prueba
de fuego para el Sistema Penal, ya que su mayor o menor efectividad se mide
por ella. Se debe reconocer que sus cifras son escandalosas y revelan el poder
estigmatizante y fracaso correccionista de la pena porque demuestra que ésta
no fue capaz de disuadir al sujeto de futuras acciones delictivas y que,
socialmente, el delincuente no tuvo una alternativa distinta a la reiteración de
un delito. Lo cierto es que cada vez hay más reincidentes y mayor facilidad para
reprimirlos: “El sistema carcelario contemporáneo explican Rusche y
Kirchheimer acaba por oscilar siempre más hacia la perspectiva de su extinción
y de su transformación en instrumento del terror, ajeno definitivamente a toda
función objetiva de reeducación”.47
Su presencia en el Código Penal favorece hechos como el control llevado a cabo
por la policía que vigila más a determinados estratos porque ya han delinquido,
también favorece el trato desigual para defender a quienes carecen de medios
económicos con la dudosa calidad del defensor público quien se limita a aceptar
la acusación del Fiscal.
El delito o delitos anteriormente cometidos tienen tal fuerza que logran
únicamente prolongar una situación delictiva en aquellos que la sufren
impidiendo su reincorporación a la vida libre, tal parece que esta situación
delictiva es una instancia más de control social, con esa permanente
información y fichaje del individuo es “la importancia de la supervivencia de la
marca penal, una vez cumplida la condena, como factor que facilita el control”.48

MIR PUIG, Santiago, La Reincidencia en el Código Penal, Barcelona, 1974, pág. 7
Citados por MUÑOZ CONDE, Francisco, “La Resocialización del delincuente Análisis y Crítica de un mito”, en Cuadernos
de Política Criminal, Instituto de Criminología, No.7, Madrid, 1979.
48 GROSSO GALVAN, Manuel, Los Antecedentes Penales: Rehabilitación y Control Social, Barcelona, Bosch, 1983, pág.
3ó5
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En verdad, mantener la reincidencia en el Código Penal es una fuente de
problemas para la vida del delincuente, que se nutre en el agravamiento de la
pena y en impedir que se beneficie en el futuro de una condena condicional o de
una suspensión condicional del fallo. Entonces, si la reeducación y la reinserción
social no se han logrado y la reincidencia es prueba de ello ¿qué caso tiene
conservarla allí donde es inútil su presencia?
Aísla al individuo, lo margina de su entorno social como un control ilegitimo que
se mantiene alejado del principio de legalidad ¿qué impide entonces su
supresión si no hay una justificación seria que explique su existencia?, y, sí, en
cambio una sociedad que no acepte al sujeto, ni le da la oportunidad de
Integrarse a ella como consecuencia de su rechazo.
Hay un punto sobre el que se debe hablar un poco más, el relacionado con los
antecedentes penales. Ya Grosso Galván preocupado por la permanencia de los
antecedentes penales afirma la necesidad de considerar al delincuente como un
ser igual a los demás que, una vez cumplida su pena, puede volver a la
comunidad como un miembro de pleno derecho a alta, sin nada que le recuerde
continua y ominosamente el pasado.49
Así es que con la ejecución de una pena, no termina la reacción penal, ésta no es
nunca lo suficientemente efectiva como para pagar la deuda que el delincuente
contrae con la sociedad a la hora de delinquir y, precisamente, allí están los
antecedentes para demostrarlo corno única forma de reproducir la vida en
prisión. Con fórmulas así, olvídense los fines de reinserción social, si el
Legislador se empeña en mantener al sujeto ocupado en prisión. Como apunta
Roxin: “muchas veces la pena privativa de libertad se prolonga como una
sombra para el condenado durante el resto de su vida” 50. Tal parece que la
reincidencia es un lubricante en el actual sistema de penas, inclusive para la
sociedad, actúa como información oficial. Una información tan “buena” que le
arruina la vida al sujeto que la sufre. Una verdadera violación a su derecho de
privacía, como afirma Creifelds: “existe un auténtico derecho del condenado a
Ibídem, Pág. IX.
ROXIN, Claus, Iniciación al Derecho Penal de Hoy, Trad. de Francisco Muñoz Conde y Diego Manuel Luzón Peña,
Universidad de Sevilla, 1981. pág. 23.
49
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presentarse sin mácula, una vez que ha cumplido la condena”51. Vale decir que si
no se alcanzó en la anterior condena la resocialización, entonces la que tendría
que resocializarse es la prisión. La reincidencia no es idónea para la
resocialización, ya lo afirmó Muñoz Conde: “hablar de resocialización del
delincuente sólo tiene sentido cuando la sociedad en la que va a integrarse el
delincuente tiene un orden social y jurídico que se estima correcto”.52 El control
social se convierte así en un ingrediente adicional de sometimiento, de dominio
de unos sobre otros y lesiona la libre autonomía individual. La desaparición de
la figura da la reincidencia se toma como algo urgente. La contradicción es muy
clara, el sujeto tiene una insistencia en delinquir y esto es suficiente para
aumentar la punición con independencia del delito de que se trate. Es una
realidad legislativa que se comenta por sí misma, por eso la única solución que
se puede mantener es su supresión legal porque fomenta el rechazo de la
sociedad y resentimiento en el individuo. El autor se muestra “poco inteligente”
-si así se quiere ver- y no resulta influenciable por la ejecución de la pena.
V.

EL FUNDAMENTO DE LA REINCIDENCIA

La doctrina ha buscado un fundamento para la reincidencia. A continuación se
presentan esos puntos de vista pero se cuestiona sobre ellos.
El fundamento de la agravante radica en la mayor peligrosidad del autor Este
punto de vista centra su atención en el examen de la personalidad del autor, en
un pronóstico de conducta. Una presunción de la malicia personal del individuo
que surge como una agravante del delito cometido. Al que delinque en más de
una vez debe imponérsele una pena más grave que la impuesta en los otros
supuestos.53 La peligrosidad es una situación de riesgo que consiste en la
probabilidad de verificarse un daño previsto como delito más o menos en forma
inmediata.54

Citado por GROSSO GALVAN, Manuel en „Los antecedentes penales: rehabilitación y control social‟, pág. 9.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Ob. Cit., pág. 93.
53 No ha sido posible eliminar el concepto de peligrosidad pues es el que persiste en la legislación penal, dando poder al
Estado para excluir sujetos en aras de la defensa de la sociedad.
54 Múltiples son las definiciones de peligrosidad, así Garófalo en 1912 la definió como la perversidad constante y activa del
delincuente y la cantidad del mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente; Grispigni en 1920 la definió
como la capacidad de una persona para devenir probablemente autora de un delito; Florián en 1928, la definió como la
51
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La reincidencia es una forma de ser, pero no por ello ha de sancionarse, sin
embargo en este argumento se considera que el individuo después de haber
sido condenado a causa de la realización de un delito reincide por poseer una
debilidad de voluntad o algún defecto intelectual.
La primera o sucesivas condenas no fueron eficaces por esas dificultades
psicológicas, pero eso mismo ratifica el fundamento de la reacción legislada,
orientada sobre el autor y no sobre el hecho cometido. Este concepto de
peligrosidad viene dado por la corriente positivista basada en caracterizar los
hechos delictivos y desviados como resultado de personalidades anormales o
psicológicamente defectuosas ignorando el papel que juegan las instancias de
control social en el comportamiento criminal, ya que es más fácil entender la
reiterada conducta criminal como algo patológico que merece la aplicación de
un principio de severidad. López Rey llama la atención en considerar la
peligrosidad una noción de clase: “... la mayoría de los autores de esta
criminología pertenecían -y siguen perteneciendo- a las clases o a los grupos
sociales privilegiados. Y es esta criminología de clase la que ha inventado la
peligrosidad, la readaptación y sobre todo, se ha servido de ellas como piedra de
toque del delincuente”.55
De ahí la importancia dada a la readaptación y al tratamiento. Al margen de que
los criminólogos positivistas sean o no una clase privilegiada, lo cierto es que el
delincuente que no hace caso de la advertencia que representa la primera
condena, demuestra, para el positivismo, una mayor peligrosidad contra la cual
hay que precaverse, denota desde luego la tenacidad y la índole perversa del
agente y constituye un verdadero peligro para la sociedad”.56
Para el criterio positivista el delito no es resultado del libre albedrío, sino
determinado por una serie de causas que pueden remediarse a través de la
rehabilitación, iniciándose así la “profilaxis criminal”. Por eso el concepto de
aptitud del individuo para cometer delitos. (Citados por BERGALLI, Roberto, La recaída en el delito: modos de reaccionar
contra ella, Barcelona, SERTESA, 1980, pág. 48).
55 LOPEZ-REY, Manuel, “Algunas reflexiones sobre el peligro de la noción de peligrosidad, en Cuadernos de Política
Criminal. No. 19, Madrid, EDERSA 1983, pág. 20.
56 MALAGARRIGA Carlos, Citado por BERGALLI, Roberto. en “La recaída en el delito, Edit. Del Puerto, Buenos Aires 1997,
pág. 9.

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

peligrosidad significó para los positivistas una protección de valores
inalterables y reconocidos y una base para eliminar individuos. En palabras de
Bergalli: “La eliminación de los individuos que por su comportamiento rebelde
pusieron en tela de juicio el orden social establecido queda justificado mediante
el concepto de peligrosidad”57. Tal parece que poner en tela de juicio las
estructuras socioeconómicas y políticas es lo que constituye la verdadera
peligrosidad, no es válido atentar contra ellas. López Rey va más allá pues su
punto de vista es contrario a la afirmación de la literatura criminológica
positivista, ya que defiende un derecho individual y enfatiza en que lo más
importante es la preocupación por una verdadera estructura de justicia social
penal y no de nociones del pasado como la peligrosidad:
“la peligrosidad reside siempre en las estructuras socioeconómicas o los
regímenes políticos manifiestamente contrarios a los derechos del hombre: esto
quiere decir que en pura lógica, se impondría comenzar por analizar la
peligrosidad de ciertos regímenes o de ciertas estructuras políticas antes de
lanzarse a la construcción de teorías o fórmulas sobre la peligrosidad individual.
Incluso estar loco no significa automáticamente ser peligroso”58.
VI.

CUESTIONAMIENTO A LA LEGITIMACIÓN DEL ESTADO EN LA
REINCIDENCIA

Principios delimitadores
La reincidencia no es una medida necesaria para prevenir y reprimir la
criminalidad. El Estado no está legitimado para imponerla y en el ejercicio
concreto del ius puniendi constituye un abuso al que se puede acudir a pesar de
sus drásticas consecuencias. Parece que lo único que se busca es el sufrimiento
por el sufrimiento, es el legislador el que de una vez, debe reducir penas que,
por su desproporción con el hecho cometido, parece que sólo tienen el sentido
de que el delincuente sufra por el sufrimiento mismo sin que de ahí derive
ninguna utilidad, ni para la sociedad ni para el que padece la pena 59. La
BERGALLI, Roberto, „La recaída en el Delito” Ob. Cit. pág. 57
LÓPEZ - Rey, Manuel, “Algunas reflexiones sobre el peligro de la noción de peligrosidad”, Ob. Cit. pág. 24
59 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Estudios de Derecho Penal, 2a. ed., Madrid Ed. Civitas. S. A. 1981, pág. 62.
57
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La Reincidencia
ElementoJurídica
Contradictorio
en el DEL
Ordenamiento
RevistaComo
de Actualidad
“LA TRIBUNA
ABOGADO” Jurídico Penal

reincidencia no se mueve en el marco que fija la Constitución y viola varios
preceptos, a saber:
1. PRINCIPIO DE ACTO O DE CONDUCTA.
Ya que las normas penales están para prohibir u ordenar acciones u omisiones,
entonces, sólo deben ser aplicadas por lo que se ha hecho y no por lo que el
sujeto es. Una proclividad a cometer delitos es una forma de ser y una forma de
ser no significa lesión a bien jurídico alguno. El Derecho Penal como medio
político criminal no debe utilizarse para regular formas de ser. La agravación de
la reincidencia sólo se podría fundamentar en un Derecho Penal basado en la
culpabilidad por la conducta de la vida, que es neo compatible con el principio
de legalidad, que si bien es cierto no está explícitamente regulado en la
Constitución de 1993, lo está a través de principios que le son inherentes y que
el Tribunal Constitucional ha sintetizado de la forma siguiente:
“el principio de legalidad exige que por Ley se establezcan los delitos y que
las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la
Ley como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley
penal (Lex Praevia), la prohibición de la aplicación de otros derechos que
no sea el escrito (Lex escripta), la prohibición de la analogía (lex estricta)
y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)”60
Esta reflexión conduce a un segundo principio:
2. PRINCIPIO DE TIPICIDAD.
Que junto con el de legalidad defienden la existencia previa de tipos penales y su
exacta aplicación de la ley- La reincidencia no puede ser elevada a la categoría
de tipo, pues los tipos prohíben conductas lesivas de bienes jurídicos cuya
protección es imprescindible y no formas de ser; el Derecho Penal se limita a la
protección de bienes jurídicos y la agravante de reincidencia toma en cuenta

60

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia de fecha 23 -11-2004, Exp.: 2758-2004-HC/TC

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sólo la actitud de rebelde, persistencia del autor frente al ordenamiento jurídico.
Esto conduce a un tercer principio:
3. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
De acuerdo con él, una punición sólo puede ser aplicable si el hecho que sirve de
presupuesto es realizado con culpabilidad. No hay punición sin culpabilidad y la
punición no debe rebasar el límite de la culpabilidad.
La reincidencia rebasa este límite con lo que al sujeto se le sigue reprochando
un delito anterior que ya le había sido reprochado en su momento, lo que
contradice aquello de que el principio de culpabilidad puede deducirse del
espíritu del Art. VIII del Código Penal 61. pues determina una pena no
proporcionada a la culpabilidad, toda pena de estas características se debe
considerar desproporcionada, degradante e inhumana.
4. NON BIS IN IDEM.
El principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito
consagrado por la Constitución en su Art. 139, inc. 13 62 se viola cuando se
aumenta al reincidente la punición por un delito en virtud del cual ya se impuso
pena. Se le está juzgando dos veces por ese delito y se crea una contradicción, la
de llevar a un sujeto más allá del límite de culpabilidad a una institución sin
libertad, con el fin de hacerle apto para la vida libre.63 El hecho concreto no
tiene más gravedad que la propia pena, y, ésta no se debería ver incrementada
por la de otros hechos ya sancionados con anterioridad.
5. PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCION.

PROPORCIONALIDAD (VIII): La pena es proporcional a la responsabilidad por el hecho; la medida de seguridad es
proporcional a los intereses públicos predominantes.
62 Art. 139, Inc. 13: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) La prohibición de revivir procesos fenecidos
con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de
cosa juzgada.
63 Es una referencia a anteriores delitos que conduce a un plus de punición que tiene por causa un delito anterior ya juzgado
y que clasifica a los hombres en disciplinados e indisciplinados, que varía en su duración, pero igual se extiende por un
término considerablemente superior al de la pena.
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