Roj: STS 905/2010
Id Cendoj: 28079120012010100119
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 10448/2009
Nº de Resolución: 106/2010
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diez.
En el recurso de casacion por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del
acusado Sixto , que le condenó por delitos de asesinato y malos tratos físicos y psíquicos, los componentes
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo
bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo
también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez
González.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez Málaga instruyó sumario con el nº 3 de 2.007 contra Sixto
, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 18 de
noviembre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran como tales
los que integran el siguiente relato: Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía conviviendo con
sus padres, Artemio y Azucena , en el domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001
NUM002 de la localidad de Vélez-Málaga. Su condición de hijo único y soltero determinaba que fuera él la
única ayuda con que contaban sus citados padres, ambos enfermos e imposibilitados. La calamitosa situación
desbordaba continuamente la capacidad de aguante de Sixto , quien con excesiva frecuencia reaccionaba
en forma violenta contra sus progenitores haciéndoles objeto de malos tratos físicos con respecto a la madre
a la que golpeaba con asiduidad. Cuando su padres le recriminaba tal proceder, obtenía una respuesta airada
y despectiva: "cállate maricón, que te voy a abrir la cabeza", le decía a gritos que fueron escuchados por
el vecindario, expresión claramente representativa del clima que reinaba en la vivienda, donde la suciedad
y el desorden eran claramente perceptibles a primera vista. Esta situación se mantuvo hasta que finalmente
en hora no determinada de un día cercano al 30 de octubre de 2007, el acusado golpeó reiteradamente a su
madre, que en esa fecha tenía 74 años de edad, mientras ésta se hallaba tumbada en la cama, causándole
lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico grave y traumatismo facial, con sangrado frontal u
occipital que produjeron coma, fractura distal de radio izquierdo, fractura subcapital de cadera izquierda y
policontusiones. El traumatismo craneoencefálico grave referido propició el origen de una neumonía, que
finalmente condujo al fallecimiento de Azucena , por alteraciones respiratorias, el día 27 de abril de 2.008.
El óbito del padre, Artemio , se había producido el día 23 de diciembre de 2.007.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar
y condenamos al acusado, Sixto , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato y otro
de malos tratos físicos y psíquicos, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a las penas respectivas de quince años de prisión y seis meses de prisión, con las
accesorias respectivas de inhabilitación absoluta y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas, y al pago de las costas de este juicio. En el
ámbito de la responsabilidad civil, indemnizará a los que resulten herederos de Dª Azucena en la cantidad de
ciento cincuenta mil euros, más los intereses legales. Infórmese a los posibles beneficiarios de la posibilidad
de solicitar ayudas, conforme a la Ley de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la
libertad sexual y a la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.001. Séale de

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abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado
privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad y estése
a lo interesado por el Ministerio Fiscal, caso de recurrirse esta resolución. Se impone al acusado la privación
del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de cinco años, a partir del día en que sea requerido
a tal fin. Se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del acusado dictado por el juzgado
instructor, en la pieza separada de responsabilidad civil. Llévese nota de estas condenas al Registro Central
de Penados y Rebeldes. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella
cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes
a la última notificación de la sentencia.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por
la representación del acusado Sixto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Sixto , lo basó en los siguientes MOTIVOS
DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr ., alegándose
falta de aplicación del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º ambos del Código Penal . Por cuanto, de los
hechos probados como de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, se infiere que Sixto en el
momento en que ocurrieron los hechos tenía alteradas sus facultades psíquicas; Segundo.- Por infracción de
ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., alegándose falta de aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6ª del
C. Penal . Por cuanto la sentencia de la Audiencia recoge, sin género de dudas, que Sixto no quería matar
a su madre; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., alegándose falta de aplicación
del art. 21.6ª en relación con el 21.5º ambos del C. Penal . Por cuanto en los fundamentos de derecho se
entiende aplicable pero no se contempla en el fallo.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación,
quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de febrero de 2.010.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Málaga condenó al acusado como autor criminalmente
responsable de un delito de asesinato del art. 139.1º , y otro de malos tratos físicos y psíquicos habituales
del art. 173.2º y 3º, ambos del Código Penal .
El acusado interpone recurso de casación contra la sentencia condenatoria formulando un primer motivo
al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., alegando infracción de ley por inaplicación del art. 21.1º en relación con
el 20.1 C.P ., "por cuanto de los hechos probados, como de los fundamentos de derecho de la sentencia
recurrida, se infiere que Sixto [el acusado] en el momento en que ocurrieron los hechos tenía alteradas
sus facultades psíquicas", transcribiendo un pasaje del "factum" que señala la calamitosa situación que
desbordaba continuamente la capacidad de aguante de Sixto , quien con excesiva frecuencia reaccionaba
en forma violenta contra sus progenitores ...., expresión claramente representativa del clima que reinaba en la
vivienda, donde la suciedad y el desorden eran claramente perceptibles a primera vista. Y en el fundamento
de derecho 4º se indica ".... Se trata de una persona a quien los conflictos cotidianos le producen ansiedad
y que reaccionaba de forma violenta y desquiciada ....".
El motivo no puede ser acogido.
Es ya un clásico el aserto de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben
estar tan acreditadas como los propios hechos para poder ser aplicadas. En el supuesto actual, la pretensión
del recurrente debería estar sustentada en una base probatoria demostrativa de que el acusado ejecutó la
acción bajo la influencia de una perturbación mental que disminuyera gravemente o, al menos, de manera
significativa sus capacidades de entender lo que hacía y de querer hacerlo, o, en la terminología legal, de
comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.
Las pruebas practicadas al respecto en el proceso no acreditan ese déficit más o menos relevante de
las facultades cognoscitivas y/o volitivas del autor de los hechos, razón por la cual el "factum" omite toda
mención a un hecho no probado.
La inferencia del recurrente de la perturbación mental del acusado es personal y subjetiva, y no
compartida por el Tribunal sentenciador, pronunciamiento que, se encuentra suficientemente razonado en la

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fundamentación jurídica de la sentencia donde se valora con rigor la prueba practicada y se argumenta de
manera atinada, que, "ciertamente, detectada la anormalidad psíquica, bien duradera o transitoria, lo que sirve
para apreciar su eficacia en cada caso no es la clase de anomalía o alteración existente, sino cómo quedó
afectada esa capacidad de conocer o querer". En este sentido expone que " nada advirtieron en el acusado
los médicos forenses que mermara sus capacidades volitivas o cognoscitivas, por lo que le consideraron
imputable de sus actos, tal como puede leerse en el dictamen obrante al folio 262 y ratificaron en el plenario ".
SEGUNDO.- Por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia también infracción de ley por
indebida inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6º "por cuanto la sentencia de la Audiencia recoge,
sin género de dudas, que Sixto no quería matar a su madre", de manera -añade- que "estamos ante la
preterintencionalidad contemplada en sí como atenuante en el anterior Código Penal, que al no serlo en éste,
se solicita por esta vía".
El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones. En primer lugar porque no cabe postular
una circunstancia atenuante analógica respecto de otra inexistente en el catálogo de las atenuantes típicas.
Por otro lado, el propio recurrente reconoce que se trata de un "petitum" novedoso que no fue ejercitado
en ningún momento del proceso, por lo que nos encontramos ante una cuestión nueva, "per saltum", cuyo
conocimiento, valoración y pronunciamiento se hurtó al Tribunal sentenciador. Y aunque esta Sala ha advertido
esta clase de reclamaciones en trámite de casación, de manera excepcional, lo ha restringido a supuestos
de denuncias por vulneraciones constitucionales, que no es el caso, o cuando la atenuación o extinción de
la responsabilidad criminal que extemporáneamente se impetra, aparezca claramente verificable a tenor del
Hecho Probado, lo que tampoco es el caso.
Porque, efectivamente, si el recurrente admite que el resultado de la acción agresiva del acusado sobre
su madre (que, según el "factum" tenía el día de autos 74 años, enferma e imposibilitada, y a la que causó
lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico grave y traumatismo facial, con sangrado frontal u
occipital que produjeron coma, fractura distal de radio izquierdo, fractura subcapital de cadera izquierda y
policontusiones) "es perfectamente previsible y evitable", es claro que la conducta puede no estar dominada o
impulsado por una intencionalidad específica de acabar con la vida de la víctima, constitutiva de dolo directo,
pero incuestionablemente existía en el sujeto activo la percepción de la previsibilidad más que racional de que
tal resultado se produjera, a pesar de lo cual no desistió, lo que integra claramente el dolo eventual que -como
el directo- integra el elemento subjetivo del delito.
TERCERO.- También por infracción de ley del mismo precepto invocado en los anteriores, sostiene el
recurrente que se ha inaplicado incorrectamente la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.5
C.P .
La sentencia, en efecto, expone que "tal atenuación ha de apreciarse" y por ello impone la pena en su
límite mínimo, por lo que la omisión en el fallo de la concurrencia de la circunstancia no deja de ser un simple
error material que carece de relevancia a los efectos penológicos interesados por el recurrente.
El motivo se desestima.

III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN
por infracción de ley, por la representación del acusado Sixto contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 18 de noviembre de 2.008 en causa seguida contra el mismo
por delitos de asesinato y malos tratos físicos y psíquicos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las
costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los
efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto
Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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