JUAN IGNACIO DÉCIMO

Derecho Penal
Parte General
PROGRAMA DESARROLLADO DE LA MATERIA (ACTUALIZADO)

M.P.O
Movimiento Popular Organizado

ÍNDICE
UNIDAD TEMÁTICA I: INTRODUCCIÓN

LECCIÓN N° 1
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

1. Derecho penal y control social ............................................................................................. 23
1.1. Concepto y formas ....................................................................................................... 23
2. Funciones del derecho penal ................................................................................................ 24
2.1. Funciones de tutela de bienes jurídicos y de motivación ............................................ 25
2.2. Función de tutela de valores éticos-sociales................................................................ 27
2.3. Función de tutela de la vigencia de la norma .............................................................. 28
3. La fundamentación antropológica del derecho penal .......................................................... 28
4. Concepciones del derecho penal .......................................................................................... 28
4.1. Derecho penal de hecho y de autor ............................................................................. 29
4.2. Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad ........................................................ 29
4.3. Derecho penal liberal y autoritario .............................................................................. 29

LECCIÓN N° 2
EL MODELO INTEGRADO DE CIENCIA PENAL

1. El derecho penal ................................................................................................................... 31
1.1 Concepto ....................................................................................................................... 31
1.2. Caracteres .................................................................................................................... 32
1.2.1. Derecho público .................................................................................................... 32
1.2.2. Exterioridad ........................................................................................................... 32
1.2.3. Judicialidad ............................................................................................................ 32
1.2.4. Sancionatorio ........................................................................................................ 33
1.3. Fines ............................................................................................................................. 33
1.3.1. Eficacia................................................................................................................... 33
1.3.2. Garantía. ................................................................................................................ 34
1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico .................................. 34
2

1.4.1. Con el derecho constitucional ............................................................................... 34
1.4.2. Con el derecho civil ............................................................................................... 34
1.4.3. Con el derecho administrativo .............................................................................. 34
1.4.4. Con el derecho comercial ...................................................................................... 34
1.4.5. Con el derecho internacional ................................................................................ 35
2. El derecho penal en sentido subjetivo.................................................................................. 35
2.1. Fundamentos ............................................................................................................... 35
3. El derecho penal en sentido objetivo ................................................................................... 35
3.1. Contenido ..................................................................................................................... 35
3.1.1. Derecho penal sustantivo o derecho penal propiamente dicho ........................... 35
3.1.2. Derecho procesal penal......................................................................................... 36
3.1.3. Derecho de ejecución penal .................................................................................. 36
3.2. Especies del derecho penal sustantivo ........................................................................ 36
3.2.1. Derecho penal codificado y complementario ....................................................... 36
3.2.2. Derecho penal común y especial .......................................................................... 36
3.2.3. El art. 4° C.P. y el sistema represivo ...................................................................... 36
3.2.4. Derecho penal común, contravencional y disciplinario ........................................ 36
4. El estudio cientifico del derecho penal................................................................................. 38
4.1. La dogmatica penal ...................................................................................................... 38
4.2. La política criminal ....................................................................................................... 39
4.3. La criminología ............................................................................................................. 39
4.4. La victimología.............................................................................................................. 40
5. Las disciplinas auxiliares ....................................................................................................... 41
5.1. Medicina legal .............................................................................................................. 41
5.2. Psiquiatría forense ....................................................................................................... 41
5.3. Criminalística ................................................................................................................ 41

LECCIÓN N° 3
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS IDEAS PENALES

1. Evolución histórica del derecho penal .................................................................................. 43
1.1. Breve reseña histórica del pensamiento penal ............................................................ 43
1.1.1. Derecho romano ................................................................................................... 43
1.1.2. Derecho germánico ............................................................................................... 43
3

1.1.3. Derecho canónico.................................................................................................. 44
1.2. Formas primitivas de pensar ........................................................................................ 44
3. La denominada “escuela clásica” y sus predecesores .......................................................... 45
3.1. Las exposiciones del Derecho Penal a partir de Beccaria ............................................ 45
3.2. La Escuela Toscana o Clásica ........................................................................................ 46
3. El positivismo criminologico y sus manifestaciones ............................................................. 47
3.1. Principales expositores: Lombroso, Ferri y Garófalo ................................................... 47
3.2. La Escuela de la Política Criminal ................................................................................. 48
4. Escuela dogmática ................................................................................................................ 49
4.1. El positivismo jurídico .................................................................................................. 50
4.2. El normativismo penal.................................................................................................. 51
4.3. El finalismo ................................................................................................................... 53
4.4. Las tendencias funcionalistas o preventistas ............................................................... 56
4.5. Funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs ......................................... 57
4.6. Funcionalismo moderado o valorativo de Roxin .......................................................... 59
5. Las corrientes críticas. Vertientes criminológicas y abolicionistas. El garantismo penal ..... 60
5.1. El abolicionismo ........................................................................................................... 60
5.2. El garantismo penal ...................................................................................................... 60

LECCIÓN N° 4
DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

1. El derecho penal constitucional............................................................................................ 63
1.1. Caracterización ............................................................................................................. 63
1.1.1. Los principios generales de la Constitución .......................................................... 63
1.1.2. Los derechos fundamentales del hombre ............................................................. 64
1.1.3. Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema
penal ................................................................................................................................ 64
1.2. Tratados con jerarquía constitucional.......................................................................... 65
2. Principios de derecho penal ................................................................................................. 66
2.1. Principio de legalidad ................................................................................................... 66
2.2. Principio de reserva ...................................................................................................... 67
2.2.1. Determinación legal de los hechos punibles ......................................................... 68
2.2.2. Determinación legal de la pena............................................................................. 68
4

2.2.3. Prohibición de aplicar la ley penal por analogía ................................................... 68
2.2.4. Irretroactividad de la ley penal ............................................................................. 69
2.3. Principio de mínima suficiencia.................................................................................... 69
2.3.1. Principio de subsidiariedad ................................................................................... 70
2.3.2. Principio de fragmentariedad ............................................................................... 70
2.4. Principio de proporcionalidad ...................................................................................... 70
2.5. Principio de lesividad.................................................................................................... 70
2.5.1. Principio de acción-exterioridad ........................................................................... 70
2.5.2. Principio de privacidad .......................................................................................... 71
2.6. Principio de culpabilidad .............................................................................................. 71
2.7. Principio de judicialidad ............................................................................................... 72
2.8. Principio del non bis in idem ........................................................................................ 72
2.9. Principios de humanidad y personalidad de las penas ................................................ 73
2.10. Principio de resocialización ........................................................................................ 74
2.11. Prohibición de la prisión por deudas.......................................................................... 74
3. El proceso legislativo penal argentino ................................................................................. 75
3.1. Proyecto Tejedor .......................................................................................................... 75
3.2. Proyecto de 1881 ......................................................................................................... 75
3.3. Código de 1886............................................................................................................. 76
3.4. Proyecto de 1891 ......................................................................................................... 76
3.5. El Proyecto de 1906...................................................................................................... 76
3.6. El Proyecto de 1917...................................................................................................... 77
3.7. Código Penal de 1921 ................................................................................................... 77
3.8. Reformas y proyectos de reformas al Código Penal .................................................... 78
3.9. Reformas y proyectos de reformas al Código Penal .................................................... 78
3.9.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de reforma parcial) ....................... 78
3.9.2. El Proyecto Coll-GÓMEZ de 1936 ............................................................................ 78
3.9.3. El Proyecto PECO de 1941 ...................................................................................... 78
3.9.4. El Proyecto de 1951............................................................................................... 78
3.9.5. El Proyecto de 1960............................................................................................... 78
3.9.6. Proyecto de 1963 (de reforma parcial) ................................................................. 78
3.9.7. El Proyecto de 1973............................................................................................... 78
3.9.8. El Proyecto de 1974............................................................................................... 78
3.9.9. El Proyecto de 1979............................................................................................... 78
5

3.9.10. El Proyecto de 1994............................................................................................. 79
3.9.11. El Proyecto del 2006 ............................................................................................ 79
3.9.12. El Proyecto del 2013 ............................................................................................ 80

UNIDAD TEMÁTICA II: TEORÍA DE LA LEY PENAL

LECCIÓN N° 5
LA LEY PENAL

1. Fuentes del derecho penal ................................................................................................... 83
1.1. De producción y de conocimiento ............................................................................... 83
1.2. Costumbre .................................................................................................................... 83
1.3. Los principios generales del derecho ........................................................................... 84
1.4. La jurisprudencia .......................................................................................................... 84
1.5. La analogía.................................................................................................................... 85
2. La ley penal ........................................................................................................................... 86
2.1. Concepto ...................................................................................................................... 86
2.2. Elementos de la ley penal ............................................................................................ 86
2.3. Caracteres .................................................................................................................... 87
2.3.1. Escrita .................................................................................................................... 87
2.3.2. Estricta ................................................................................................................... 87
2.3.3. Exclusiva ................................................................................................................ 87
2.3.4. Obligatoria ............................................................................................................. 87
2.3.5. Irrefragable ............................................................................................................ 88
2.3.6. Igualitaria............................................................................................................... 88
2.3.7. Constitucional........................................................................................................ 88
2.3.8. Descriptiva de tipos no comunicables entre sí...................................................... 88
2.4. El federalismo y la ley penal ......................................................................................... 88
2.4.1. Legislación emanada del Congreso de la Nación .................................................. 88
2.4.2. Legislación dictada por las legislaturas provinciales ............................................. 89
2.4.3. Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales ............................ 89
2.5. La ley penal en blanco .................................................................................................. 89
2.6. Los denominados “tipos abiertos” ............................................................................... 90

6

2.7. La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo ............................................................ 91
2.8. Los decretos de necesidad y urgencia.......................................................................... 92
3. La ley y la norma penal ......................................................................................................... 92
3.1. La ley y la norma penal................................................................................................. 92
3.1.1. Teoría de las normas de Binding ........................................................................... 93
3.1.2. Teoría monista de los imperativos ........................................................................ 93
3.1.3. Teoría dualista ....................................................................................................... 93
3.1.4. Teoría pura del derecho de Hans Kelsen............................................................... 94
3.2. Estructura ..................................................................................................................... 94
3.2.1. Leyes penales completas o perfectas.................................................................... 94
3.2.2. Leyes penales incompletas o imperfectas ............................................................ 95
3.3. Contenidos ................................................................................................................... 95
3.4. Destinatarios ................................................................................................................ 96
3.5. Norma primaria y secundaria ....................................................................................... 97
3.6. Norma de valoración y determinación......................................................................... 97
4. La interpretación de la ley penal .......................................................................................... 98
4.1. Concepto ...................................................................................................................... 98
4.2. Interpretación desde el punto de vista del sujeto ....................................................... 98
4.3. Necesidad ..................................................................................................................... 99
4.4. Objeto........................................................................................................................... 99
4.5. Métodos ....................................................................................................................... 99
4.6. Límites ........................................................................................................................ 100
4.7. El principio in dubio pro reo ....................................................................................... 100

LECCIÓN N° 6
ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

1. Validez temporal de la ley penal......................................................................................... 103
1.1. Ámbito temporal de validez. Principio general: aplicación de la ley vigente en el
momento de comisión del delito ...................................................................................... 103
1.2. El momento de comisión del delito. Consideración del delito continuado y del delito
permanente....................................................................................................................... 103
1.3. Principio de excepción: retroactividad y ultraactividad ............................................. 104
2. Sucesión de leyes penales en el tiempo ............................................................................. 104
7

2.1. Hipótesis ..................................................................................................................... 105
3. La ley penal más benigna .................................................................................................... 105
3.1. Concepto de la expresión “ley” en los artículos 2 del CP, 9 del Pacto de San José de
Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ........................... 106
3.2. Ámbito de aplicación del principio de extraactividad de la ley penal más benigna, la
cosa juzgada ...................................................................................................................... 107
3.3. Las leyes intermedias, temporales y excepcionales ................................................... 108
3.3.1. Las leyes intermedias .......................................................................................... 108
3.3.2. Leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales ............................... 108
3.4. Las leyes interpretativas............................................................................................. 108
3.5. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna ....................... 109
2. Validez personal de la ley penal ......................................................................................... 109
2.1. Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley ........................ 109
2.2. Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno (art. 68 CN) y del derecho
internacional ..................................................................................................................... 109
2.2.1. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria ........................................................ 109
2.2.2. Inmunidades diplomáticas .................................................................................. 110
2.3. Inmunidades de índole procesal ................................................................................ 111
2.3.1. Inmunidad de arresto .......................................................................................... 111
2.3.2. Desafuero ............................................................................................................ 111
2.3.3. Juicio político ....................................................................................................... 111
2.3.4. Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial ................................ 112
3. Validez espacial de la ley penal .......................................................................................... 112
3.1. Principio territorial ..................................................................................................... 113
3.2. Principio real, de defensa o de protección del Estado ............................................... 114
3.3. Principio de personalidad o nacionalidad .................................................................. 114
3.3.1 Principio personal o de la personalidad activa..................................................... 115
3.3.2. Principio de la personalidad pasiva o de protección individual .......................... 115
3.4. Principio universal (o de justicia universal, mundial o cosmopolita) ......................... 115
3.5. La aplicación de la ley penal extranjera ..................................................................... 115
4. La extradición...................................................................................................................... 116
4.1. Condiciones relativas al delito ................................................................................... 116
4.2. Condiciones relativas al autor del delito .................................................................... 116
4.3. Condiciones relativas a la punibilidad y a la pena ...................................................... 116
4.4. Condiciones relativas al proceso ................................................................................ 117
8

4.5. Condiciones relativas a la conveniencia política ........................................................ 117

UNIDAD TEMÁTICA III: TEORÍA DEL DELITO

LECCIÓN N° 7
LA ACCIÓN

1. La acción ............................................................................................................................. 119
1.1. El concepto de acción en el positivismo jurídico, en el normativismo, en el finalismo y
en el funcionalismo ........................................................................................................... 119
1.1.1. Concepto de acción en el positivismo jurídico o sistema clásico ........................ 119
1.1.2. Concepto de acción en el normativismo o sistema neoclásico ........................... 119
1.1.3. Concepto de acción en la teoría de la acción finalista ........................................ 120
1.1.4. Concepto de acción en el funcionalismo moderado [ROXIN] .............................. 120
1.1.5. Concepto de acción en el funcionalismo radical o sociológico [JAKOBS] ............. 121
1.2. El hecho legal. Principios generales ........................................................................... 121
2. Caracterización de su contenido ........................................................................................ 122
2.1. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto .................................. 122
2.2. Las estructuras lógico-objetivas ................................................................................. 123
2.3 Concepto social de acción ........................................................................................... 124
2.4. Responsabilidad penal de las personas jurídicas ....................................................... 124
3. El lugar y el tiempo en que se comete la acción................................................................. 126
4. Faz negativa de la acción .................................................................................................... 126
4.1. Factores externos ....................................................................................................... 126
4.2. Factores internos. Estado de inconsciencia. Supuestos ............................................. 127

LECCIÓN N° 8
TEORÍA DEL TIPO: EL TIPO PENAL - EL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN

1. El tipo .................................................................................................................................. 129
1.1. Su concepción en el positivismo, normativismo, finalismo y funcionalismo ............. 129
1.1.1. Tipicidad en el positivismo jurídico o sistema clásico ......................................... 129
1.1.2. Tipicidad en el normativismo .............................................................................. 129

9

1.1.3. Tipicidad en el finalismo ...................................................................................... 130
1.1.4. Tipicidad en el funcionalismo radical o sistémico de JAKOBS ............................... 130
1.1.5. Tipicidad en el funcionalismo moderado de ROXIN ............................................. 130
2. El tipo. Tipo garantía. Tipo sistemático .............................................................................. 131
2.1. El tipo.......................................................................................................................... 131
2.2. Tipo garantía. Tipo sistemático .................................................................................. 131
3. Funciones del tipo............................................................................................................... 132
3.1. Indiciaria ..................................................................................................................... 132
3.2. Vinculante (“figura rectora”) ...................................................................................... 132
3.3. Didáctica ..................................................................................................................... 133
3.4. Limitadora .................................................................................................................. 133
4. El tipo complejo .................................................................................................................. 133
4.1. Tipo objetivo............................................................................................................... 133
4.1.1. Elementos objetivos o descriptivos..................................................................... 133
4.1.2. Tipos de pura actividad y de resultado ............................................................... 134
4.1.3. Elementos normativos ........................................................................................ 134
4.2. Tipo subjetivo ............................................................................................................. 135
4.2.1. El dolo: concepto. Sus elementos (cognoscitivo y volitivo) ................................ 135
4.2.2. Sus clases (directo, indirecto y eventual) ............................................................ 136
4.2.3. Teorías tradicionales sobre el dolo ..................................................................... 137
4.2.4. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo ................................................ 137
5. La relación de causalidad .................................................................................................... 138
5.1. Principales teorías ...................................................................................................... 138
5.1.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones ...................................................... 138
5.1.2. Teorías individualizadoras ................................................................................... 139
5.2. La imputación objetiva del resultado ......................................................................... 139
6. Falta de tipo. Atipicidad ...................................................................................................... 141
6.1. Atipicidad ................................................................................................................... 141
6.2. Evolución de la teoría del error .................................................................................. 142
6.3. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo ..................................................... 142
6.4. Error in objecto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis . 143
6.5. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobre los elementos
normativos y normas penales en blanco. Error sobre los elementos accidentales .......... 144
6.6. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y su relación
con los elementos negativos del tipo................................................................................ 145
10

6.7. El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria....................... 146
7. Clasificación de los delitos .................................................................................................. 147
7.1. Tipos de comisión y tipos de omisión ........................................................................ 147
7.2. Delitos formales, materiales y de simple conducta ................................................... 147
7.3. Delitos instantáneos o permanentes ......................................................................... 147

LECCIÓN N° 9
EL TIPO DOLOSO DE OMISIÓN

1. Criterios distintivos entre acción y omisión........................................................................ 149
1.1. Su concepto natural o normativo............................................................................... 149
1.2. Clases de omisión: omisión propia (o simple omisión) y omisión impropia (o comisión
por omisión) ...................................................................................................................... 150
2. La omisión propia (o simple omisión) ................................................................................. 150
3. La omisión impropia ........................................................................................................... 151
3.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad. Cláusula de equivalencia ........ 152
3.2. Las denominadas “fuentes del deber de actuar” (posición de garante y conducta
esperada)........................................................................................................................... 153
4. La causalidad de la omisión ................................................................................................ 155

LECCIÓN N° 10
EL TIPO CULPOSO - LA PRETERINTENCIONALIDAD

1. Concepto de culpa .............................................................................................................. 157
2. Ubicación sistemática. Evolución histórica ......................................................................... 157
3. Sistema del CP argentino respecto del delito culposo. Clases de delito culposo ............... 158
4. Modalidades subjetivas ...................................................................................................... 159
4.1. Por su representación por parte del autor: culpa consciente e inconsciente. Diferencia
entre la culpa consciente y el dolo eventual..................................................................... 159
4.2. Por su gravedad: culpa grave o temeraria y leve o simple. La culpa insignificante. .. 160
4.3. Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos 160
5. El delito culposo de comisión Estructura del delito culposo de resultado (de lesión y de
peligro concreto) .................................................................................................................... 160
5.1. Tipicidad ..................................................................................................................... 160

11

5.2. Antijuridicidad ............................................................................................................ 167
5.3. Culpabilidad................................................................................................................ 168
6. Delitos culposos de peligro abstracto y de actividad ......................................................... 169
7. Delitos culposos de omisión ............................................................................................... 169
8. Los tipos complejos ............................................................................................................ 169
8.1. La preterintencionalidad. Los delitos calificados por el resultado............................. 169

LECCIÓN N° 11
LA ANTIJURIDICIDAD

1. Concepto de antijuridicidad................................................................................................ 173
2. Antinormatividad ................................................................................................................ 173
3. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad .................................................... 174
3.1. Tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad .................................. 174
3.2. El tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad (carácter “indiciario” de la
tipicidad)............................................................................................................................ 174
3.3. El tipo como ratio essendi de la antijuridicidad ......................................................... 175
4. Evolución del concepto de antijuridicidad ......................................................................... 176
4.1. Antijuridicidad objetiva - Antijuridicidad subjetiva .................................................... 176
4.2. Antijuridicidad formal y material ............................................................................... 177
5. La teoría del injusto personal (disvalor de acción - disvalor de resultado) ........................ 177
6. El bien jurídico como interés jurídicamente tutelado ........................................................ 178
6.1. Funciones ................................................................................................................... 179
6.2. La adecuación social ................................................................................................... 179
6.3. El principio de insignificancia ..................................................................................... 180
6.4. El obrar irrelevante y el obrar licito ........................................................................... 181

LECCIÓN N° 12
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1. Causas de justificación en general ...................................................................................... 183
1.1. Concepto .................................................................................................................... 183
1.2. El sistema regla - excepción ....................................................................................... 183
1.3. Naturaleza .................................................................................................................. 183
12

1.4. Fundamento ............................................................................................................... 184
1.5. Efectos ........................................................................................................................ 184
1.6. Diferencias con otras causas de exclusión de pena ................................................... 184
1.7. Algunas reflexiones sobre las justificantes ................................................................ 185
1.8. Los elementos de las causas de justificación ............................................................. 185
1.9. La justificación legal y supralegal ............................................................................... 185
1.10. Sistemática de las causas de justificación ................................................................ 186
1.11. Causas de justificación por el riesgo permitido ....................................................... 186
2. Causas de justificación en particular .................................................................................. 187
2.1. Legítima defensa ........................................................................................................ 187
2.1.1. Fundamento ........................................................................................................ 188
2.1.2. Bienes defendibles .............................................................................................. 188
2.1.3. Clases de legítima defensa .................................................................................. 188
2.1.4. Defensa propia .................................................................................................... 189
2.1.5. Requisitos ............................................................................................................ 189
2.1.6. Legítima defensa privilegiada.............................................................................. 190
2.1.7. Defensa de terceros ............................................................................................ 190
2.1.8. Los offendículas y las defensas mecánicas predispuestas .................................. 191
2.1.9. Legítima defensa putativa ................................................................................... 191
2.2. El estado de necesidad ............................................................................................... 192
2.2.1. Fundamento y clases ........................................................................................... 192
2.2.2. Requisitos ............................................................................................................ 193
2.2.3. El conflicto de bienes iguales .............................................................................. 195
2.2.4. Estado de necesidad justificante y disculpante o exculpante ............................. 195
2.2.5. Hurto famélico..................................................................................................... 195
2.3. Colisión de deberes .................................................................................................... 196
2.4. El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo ........................................................... 198
2.5. Obediencia debida ..................................................................................................... 200
2.6. El consentimiento del ofendido ................................................................................. 202
2.7. Autorizaciones legales ................................................................................................ 203
2.8. El exceso en las causas de justificación ...................................................................... 206

LECCIÓN N° 13
LA CULPABILIDAD
13

1. La culpabilidad .................................................................................................................... 209
1.1. Definición ................................................................................................................... 209
1.1. La culpabilidad y su desarrollo histórico como elemento del delito.......................... 210
1.2. Concepción psicológica .............................................................................................. 210
1.3. Concepción normativa ............................................................................................... 210
1.4. Concepción finalista ................................................................................................... 212
1.5. Concepción funcionalista ........................................................................................... 213
2. Contenido del reproche ...................................................................................................... 215
2.1. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad ................................................. 215
2.2. La crisis del libre albedrío o libertad de voluntad ...................................................... 215
2.2. Propuestas superadoras. Preventismo. Funcionalismo ............................................. 216
2.3. Consideración de la categoría intermedia “responsabilidad por el hecho” .............. 216
3. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad ......................................................................... 217
3.1. Fórmula del código penal argentino .......................................................................... 217
3.1.1. Presupuestos biológicos ...................................................................................... 218
3.1.2. Efectos psicológico-axiológico-normativos: a) Capacidad de comprensión de la
criminalidad. b) Posibilidad de dirección de la conducta .............................................. 221
3.1.3. Momento de estimación ..................................................................................... 221
3.1.4. Actio libera in causa: la ebriedad ........................................................................ 222
4. Exclusión de la culpabilidad ................................................................................................ 223
4.1. Error de prohibición. Clases. ...................................................................................... 223
4.1.1. Clases de error de prohibición: ........................................................................... 223
4.1.2. Teorías sobre el error de prohibición:................................................................. 224
4.2. Coacción y miedo insuperable ................................................................................... 225

UNIDAD TEMÁTICA IV: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD

LECCIÓN N° 14
ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO

1. El iter criminis ..................................................................................................................... 227
1.1. Etapas internas y externas ......................................................................................... 227
2. La tentativa ......................................................................................................................... 228
2.1. Fundamento de su punición....................................................................................... 228
14

2.2. Aspecto objetivo ........................................................................................................ 229
2.3. Aspecto subjetivo ....................................................................................................... 230
2.4. Falta de consumación................................................................................................. 231
3. El desistimiento voluntario ................................................................................................. 231
3.1. Desistimiento voluntario. Concepto .......................................................................... 232
3.2. Arrepentimiento activo .............................................................................................. 232
3.3. Tentativa acabada e inacabada. El delito frustrado ................................................... 233
3.4. Naturaleza y fundamentos de la eximición de pena .................................................. 233
4. La pena de tentativa ........................................................................................................... 234
5. Tentativa inidónea o delito imposible ................................................................................ 235
5.1. Concepto. Elementos ................................................................................................. 235
5.2. Teoría subjetiva y teoría objetiva ............................................................................... 237
5.3. Fundamento del posible castigo del delito imposible ............................................... 237
5.4. Penalidad .................................................................................................................... 238
5.4. Distinción con el delito putativo ................................................................................ 238
5.5. Análisis de su constitucionalidad ............................................................................... 238
6. Delito putativo y delito experimental................................................................................. 239
6.1. Delito putativo............................................................................................................ 239
6.2. Delito experimental.................................................................................................... 239
6.3. El agente provocador. El agente encubierto .............................................................. 240

LECCIÓN N° 15
PARTICIPACIÓN CRIMINAL

1. Participación ....................................................................................................................... 241
1.1. Participación: concepto amplio y restringido ............................................................ 241
1.2. Principios comunes a la participación ........................................................................ 242
1.3. Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación
en sentido restringido ....................................................................................................... 243
1.3.1. Teoría subjetiva ................................................................................................... 243
1.3.2. Teoría formal-objetiva......................................................................................... 243
1.3.3. Teoría material-objetiva ...................................................................................... 244
1.3.4. Teoría del dominio del hecho.............................................................................. 244
1.3.5. Teoría funcionalista ............................................................................................. 244
15

2. Autoría y participación en el código penal argentino......................................................... 244
2.1. El autor: análisis de la fórmula legal. Formas de autoría ........................................... 244
2.1.1. Autoría directa o individual ................................................................................. 245
2.1.2. Coautoría ............................................................................................................. 245
2.1.3. Autoría mediata o indirecta ................................................................................ 246
3. Participación en sentido restringido ................................................................................... 247
3.1. Principios comunes. La accesoriedad en la participación y sus grado ....................... 247
3.2. Formas de complicidad: necesaria (primaria) y no necesaria (secundaria) ............... 248
3.1. Complicidad necesaria (o primaria) ....................................................................... 248
3.2. Complicidad no necesaria (o secundaria) .............................................................. 249
4. Instigación ........................................................................................................................... 249
4.1. Concepto y elementos ............................................................................................... 249
4.2. Agente provocador..................................................................................................... 250
5. Problemas particulares de la participación ........................................................................ 250
5.1. El exceso del autor ..................................................................................................... 250
5.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales (art. 48 CP) ............................. 251
5.3. La participación en delitos de propia mano (excurso) .............................................. 251
5.4. La participación en delitos culposos y en delitos de omisión .................................... 251
5.5. La participación en los delitos de prensa ................................................................... 252
6. Escalas penales para el autor y los partícipes..................................................................... 252

LECCIÓN N° 16
UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

1. Necesidad y justificación de la teoría del concurso delictivo ............................................. 253
1.1. Categorías que comprende y distinción con la reincidencia ...................................... 253
1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación ...................................... 253
2.1. Unidad delictiva ............................................................................................................... 255
2. 1. Concurso de tipos (leyes) .......................................................................................... 255
2.1.1. Concepto ............................................................................................................. 255
2.1.2. Clases de concurso de tipo .................................................................................. 256
2.2. Concurso ideal de delitos ........................................................................................... 257
2.2.1. Concepto ............................................................................................................. 257
2.2.2. Teorías ................................................................................................................. 257
16

2.2.3. Penalidad ............................................................................................................. 259
2.2.4. Diferencias con el concurso aparente de leyes ................................................... 259
2. 3. Delito continuado ...................................................................................................... 260
2.3.1. Concepto ............................................................................................................. 260
2.3.2. Elementos............................................................................................................ 260
2.3.3. Consecuencias jurídicas. Penalidad ..................................................................... 261
3. Pluralidad delictiva ............................................................................................................. 262
3.1. Concurso real ............................................................................................................. 262
3.2. Elementos................................................................................................................... 262
3.2.1. Pluralidad de hechos ........................................................................................... 262
3.2.2. Independencia entre sí ........................................................................................ 262
3.2.3. Concurrencia de los distintos hechos.................................................................. 263
3.2.4. Enjuiciamiento en un mismo proceso judicial..................................................... 263
3.3. Sistemas de punición.................................................................................................. 263
3.3.1. Principio de acumulación jurídica (art. 55 CP) .................................................... 264
3.3.2. Sistema de conversión (art. 56 CP) ..................................................................... 264
4. Unificación de penas........................................................................................................... 265

UNIDAD TEMÁTICA V: TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS

LECCIÓN N° 17
LA PUNIBILIDAD

1. La punibilidad...................................................................................................................... 267
1.1. Concepto y naturaleza................................................................................................ 267
1.2. Ubicación sistemática................................................................................................. 267
1.3. Las llamadas “condiciones objetivas de punibilidad” ................................................ 268
1.4. Condiciones de operatividad de la coerción .............................................................. 269
2. La acción penal como pretensión punitiva ......................................................................... 270
2.1. Concepto .................................................................................................................... 270
2.2. Principios generales ................................................................................................... 270
2.3. Distintas clases de acciones ....................................................................................... 270
2.3.1. Acción de ejercicio público promovible de oficio ............................................... 271

17

2.3.2. Acción de ejercicio público promovible a instancia de parte ............................. 271
2.3.3. Acción de ejercicio privado ................................................................................. 272
3. Extinción de la acción penal................................................................................................ 273
3.1. Muerte del imputado ................................................................................................. 273
3.2. Amnistía...................................................................................................................... 274
3.3. Prescripción: causas de suspensión e interrupción ................................................... 276
3.4. Renuncia del agraviado .............................................................................................. 281
3.5. Oblación voluntaria de la multa ................................................................................. 282
3.6. Suspensión del juicio a prueba ................................................................................... 285
3.7. Avenimiento en delitos contra la integridad sexual (Derogada) ............................... 287
4. Excusas absolutorias ........................................................................................................... 287
4.1. Concepto y fundamentos ........................................................................................... 287
4.2. Ubicación sistemática................................................................................................. 288
4.3. Distintos supuestos .................................................................................................... 288

LECCIÓN N° 18
LAS PENAS

1. La pena................................................................................................................................ 291
1.1. Concepto .................................................................................................................... 291
1.2. Fundamentos y fines de las penas ............................................................................. 291
1.3. Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evolución ....................................... 291
1.3.1. Teorías absolutas o retributivas .......................................................................... 291
1.3.2. Teorías relativas o preventivas............................................................................ 292
1.3.3. Teorías mixtas o de la unión................................................................................ 293
1.4. Función y fin de la pena en el Estado democrático moderno.................................... 294
1.5. Exigencias constitucionales y de los tratados internacionales relativas a la pena .... 294
1.6. Modo de conminar las penas ..................................................................................... 295
1.7. Historia y situación actual de la pena de muerte ....................................................... 295
2. Clases de penas................................................................................................................... 295
3. Clasificación de las penas en el código penal argentino .................................................... 296
3.1. Por su naturaleza o el bien jurídico afectado ............................................................. 296
3.2. Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley ....................................... 297
3.3. Por su divisibilidad...................................................................................................... 297
18

3.4. Por su duración .......................................................................................................... 297
3.5. Penas principales y accesorias ................................................................................... 298
4. Penas privativas de la libertad ............................................................................................ 298
4.1. Concepto .................................................................................................................... 298
4.2. Reclusión y prisión (Código Penal y ley 24.660) ......................................................... 298
4.3. Diferencias y unidad de ejecución ............................................................................. 299
4.4. El cómputo de la prisión preventiva (art. 24 CP y ley 24.660) ................................... 300
5. Pena de multa ..................................................................................................................... 300
5.1. Concepto .................................................................................................................... 300
5.2. Multa penal y multa civil ............................................................................................ 300
5.3. Regulación legal. Individualización judicial. Fijación de la multa ............................... 300
5.4. Formas sustitutivas de cumplimiento. Pago y conversión. ........................................ 301
5.5. La multa complementaria. Ánimo de lucro ................................................................ 301
5.6. El sistema de “días-multa” ......................................................................................... 302
6. Pena de inhabilitación ........................................................................................................ 302
6.1. Concepto y carácter ................................................................................................... 302
6.2. Inhabilitación absoluta (art. 19 CP) ............................................................................ 302
6.3. Inhabilitación especial (art. 20 CP) ............................................................................. 303
6.4. Inhabilitación especial complementaria (art. 20 bis CP) ............................................ 303
6.5. Quebrantamiento ....................................................................................................... 304
6.6. Rehabilitación (art. 20 ter CP) .................................................................................... 304
7. Penas accesorias ................................................................................................................. 305
7.1. Concepto .................................................................................................................... 305
7.2. Inhabilitación absoluta accesoria (art. 12 CP) ............................................................ 305
7.3. Decomiso de los instrumentos y efectos delito (art. 23 CP) ...................................... 305
7.4. Consecuencias civiles accesorias. Incapacidad civil del interno................................. 306
8. Causas de extinción de la pena........................................................................................... 306
8.1. Principios generales ................................................................................................... 306
8.2. Muerte del condenado............................................................................................... 307
8.3. Amnistía...................................................................................................................... 307
8.4. Indulto ........................................................................................................................ 307
8.5. Prescripción ................................................................................................................ 308
8.6. Perdón del ofendido en los delitos de acción privada ............................................... 309

19

LECCIÓN N° 19
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

1. Individualización de la pena ............................................................................................... 311
1.1. Concepto .................................................................................................................... 311
2. Sistemas de determinación de la pena ............................................................................... 311
2.1. Indeterminación legal absoluta (el juez no la individualiza) ...................................... 311
2.2. Determinación legal absoluta (el juez no puede, de hecho, individualizarla) ........... 311
2.3. Indeterminación judicial relativa (el juez indica un mínimo y un máximo) ............... 312
2.4. Indeterminación legal relativa (el juez es el encargado de individualizarla) ............. 312
3. Criterios de determinación de la pena ............................................................................... 312
3.1. Culpabilidad................................................................................................................ 312
3.2. Prevención general..................................................................................................... 313
3.3. Prevención especial .................................................................................................... 313
3.4. Integración de los criterios ......................................................................................... 313
3.5. Merecimiento y necesidad de la pena ....................................................................... 314
4. Las distintas etapas o fases de individualización de la pena .............................................. 314
4.1. Primera etapa. Individualización legal ....................................................................... 315
4.1.1. Sistema del Código Penal .................................................................................... 315
4.1.2. La reincidencia..................................................................................................... 318
4. 2. Segunda etapa. La individualización judicial ............................................................. 321
4.2.1. Pautas aplicables a las penas divisibles. Los artículos 40 y 41 del Código Penal. El
juicio de peligrosidad. Función...................................................................................... 321
4.2.2. Condena de ejecución condicional...................................................................... 323
4. 3. Tercera etapa. Individualización ejecutiva de la pena .............................................. 325
4.3.1. Etapas .................................................................................................................. 325
4.3.2. El juez de ejecución. Su función .......................................................................... 326

LECCIÓN N° 20
LA EJECUCIÓN PENAL

1. De las penas privativas de libertad ..................................................................................... 327
1. El derecho penal penitenciario ..................................................................................... 327
1.1.1. Derechos y deberes de los internos .................................................................... 327
20

1.1.2. Órganos de control: evolución ............................................................................ 327
1.1.3. El papel de la administración penitenciaria ........................................................ 328
1. 2. La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad ............................................. 328
1.2.1. Progresividad del sistema penitenciario ................................................................. 328
1.2.1.1. Periodos............................................................................................................ 328
1.2.1.2. Salidas transitorias y semilibertad ................................................................... 329
1.2.1.3. Libertad asistida: requisitos y condiciones ...................................................... 330
1.2.1.4. Programa de prelibertad .................................................................................. 331
1.2.2. Periodo de libertad condicional .............................................................................. 331
1.2.2.1. Concepto. Finalidad .......................................................................................... 331
1.2.2.2. Requisitos ......................................................................................................... 332
1.2.2.3. Exclusiones ....................................................................................................... 332
1.2.2.4. Condiciones ...................................................................................................... 333
1.2.2.5. Consideración y críticas del art. 14 del Código Penal....................................... 333
1.2.2.6. Revocación ....................................................................................................... 333
1.2.2.7. Extinción de la pena ......................................................................................... 334
1.2.3. Alternativas para situaciones especiales................................................................. 334
1.2.3.1. Prisión domiciliaria ........................................................................................... 334
1.2.3.2. Prisión discontinua y semidetención ............................................................... 334
1.2.3.3. Trabajos para la comunidad ............................................................................. 335
2. De las penas pecuniarias .................................................................................................... 335
2.1. Ejecución .................................................................................................................... 336
2.2. Conversión: procedimientos ...................................................................................... 336
3. De las penas de inhabilitación ............................................................................................ 337
3.1. Ejecución. Inhabilitación absoluta. Inhabilitación especial ........................................ 337
3.1.1. Inhabilitación absoluta (art. 19 CP) ..................................................................... 337
3.1.2. Inhabilitación especial (art. 20 CP) ...................................................................... 338
3.2. Rehabilitación (art. 20 ter) ........................................................................................ 338

LECCIÓN N° 21
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

1. La peligrosidad en el derecho penal ................................................................................... 341
1.1. Concepto. Evolución. Crítica ...................................................................................... 341
21

1.2. La peligrosidad en el Código Penal argentino. Funciones que cumple ...................... 343
2. Las medidas de seguridad ................................................................................................... 343
2.1. Concepto .................................................................................................................... 343
2.2. Fundamentos, finalidades y críticas ........................................................................... 344
2.3. Relación entre las penas y las medidas de seguridad ................................................ 345
2.4. El denominado “sistema vicariante”: concepto ......................................................... 345
2.5. Especies de medidas de seguridad............................................................................. 346
3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino ................................................. 347
3.1. Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 CP. Análisis .................................................. 347
3.1.1. Las medidas de seguridad curativas .................................................................... 347
3.2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737....................................... 349
3.3. La reclusión por tiempo indeterminado. Naturaleza. Sistemas del Código Penal.
Críticas ............................................................................................................................... 350
3.4. El régimen de menores. Análisis de las distintas categorías ...................................... 351
3.5. Legislación argentina. Categorías ............................................................................... 352
3.5.1. Menores de dieciséis años .................................................................................. 352
3.5.2. Menores de dieciséis años y menores de dieciocho ........................................... 353
3.5.3. Mayores de dieciocho y menores de veintiuno .................................................. 353
4. La ejecución de las medidas de seguridad.......................................................................... 353
4.1. Duración de las medidas y cese de ellas .................................................................... 353
4.2. Medidas alternativas y ambulatorias ......................................................................... 354
4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental ............................................. 354

BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 355

22

Juan Ignacio Décimo

UNIDAD TEMÁTICA I: INTRODUCCIÓN
LECCIÓN N° 1
Conceptos fundamentales del derecho penal

1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL
1.1. CONCEPTO Y FORMAS
Un enfoque dinámico y sociológico, ubica al derecho penal como uno de los
mecanismos de control social, el más fuerte y formalizado.
El control social es “una condición básica irrenunciable de la vida social” mediante
la cual todo grupo o comunidad asegura las normas y expectativas de conducta de sus
miembros indispensables para seguir existiendo como tal, a la par que pone límites a
la libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo.
Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que
presionan sobre el comportamiento humano individual en sus aspectos exteriores,
para lograr la adecuación a ciertas reglas de conducta que protegen los intereses
fundamentales para la convivencia en comunidad.
La conducta desviada de la norma social está amenazada con la imposición de
sanciones sociales que llevan implícita la estabilización del equilibrio normativo
mediante el proceso de control. Ejemplo: la conducta del hijo que infringe la prohibición
de escupir en el suelo establecida por la madre (norma) es castigada con la restricción
de actividades sociales con sus amigos (sanción) impuesta por el padre que regresa a
la noche a casa (proceso de control).
Las distintas formas de control social se diferencian entre sí según el grado de
formalización que presentan:
Por una parte, encontramos medios de control social informales como la familia, la
escuela, la educación, el trabajo, las normas morales, ideas religiosas, etc.
Por otro lado, existe el control social formal representado por las reglas jurídicas en
general, y las del derecho penal en particular, que es un medio de control jurídico
altamente formalizado, que constituye tan sólo una parte del sistema penal integrado
por las normas, las sanciones, los procedimientos y el aparato institucional encargado
de su aplicación (policía, ministerio público, tribunales, servicio penitenciario, institutos
psiquiátricos).
a) La norma define el comportamiento desviado como delictivo.
b) La sanción es la reacción generada por aquella conducta.
c) El proceso penal asegura su aplicación siguiendo los procedimientos que
garantizan la imparcialidad y razonabilidad de la decisión del órgano judicial,
conforme a los valores de la CN.
23

Lección N° 1. Conceptos fundamentales del derecho penal
El derecho penal se caracteriza por prever las sanciones más drásticas de que
dispone el orden social, como forma de evitar la comisión de delitos.

2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
La función del derecho penal depende de la concepción de la pena que se siga,
pudiendo dar lugar a tres enfoques principales:
a) Teorías absolutas: la pena se agota en sí misma y consiste en un mal que se
impone necesariamente para lograr justicia, como retribución por haber
cometido el delito.
b) Teorías relativas: pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera
de la misma pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisión de
hechos delictivos.
c) Teorías mixtas o de la unión: sostienen que la esencia de la pena es
retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con lo cual se combinan la
realización de justicia con la protección de la convivencia social. Este último es
el punto de vista dominante en la actualidad.
Pero las funciones de retribución y de prevención - general (negativa y positiva) y
especial - que en distintos momentos históricos han sido atribuidas al derecho penal
están vinculadas a las diferentes concepciones del Estado, que modernamente
monopoliza la potestad punitiva.

24

Juan Ignacio Décimo

ESTADO TEOCRÁTICO

MONARQUÍA ABSOLUTA

ESTADO LIBERAL CLÁSICO

ESTADO SOCIAL

ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Retribución, expiación del
pecado, legitimación en la justicia
como castigo divino
Prevención general ilimitada,
pena corporal para escarmentar a
los súbditos y lograr así la
afirmación del Estado como fin en
sí mismo.
Garantías formales, como
forma de limitar el poder, sin
atender a la eficacia del derecho
penal, o sea a la prevención del
delito o la defensa social.
Prevención especial y
medidas de seguridad.
Comienzos del s. XX,
intervencionismo estatal, la
sociedad importa más que el
individuo. La misión del derecho
penal pasa a ser la defensa social
frente al delito y la lucha contra la
delincuencia.
Prevención general y especial.
Estado de derecho real, no formal,
donde el Estado respeta los
derechos del ciudadano y a la vez
interviene activamente en la
sociedad, pero dicha intervención
es controlada por el individuo, cuya
dignidad como persona va a
imponer los límites propios de una
concepción garantista de los
derechos fundamentales.

2.1. FUNCIONES DE TUTELA DE BIENES JURÍDICOS Y DE MOTIVACIÓN
El derecho penal debe proteger bienes jurídicos penales, que son condiciones de
vida social indispensables y fundamentales para la participación de los individuos en el
sistema social. Para que dichos bienes merezcan ser protegidos penalmente y
considerarse bienes jurídico-penales, será preciso que tengan una importancia
fundamental. Todo ello puede verse como una exigencia del Estado social y
democrático.
Los propios ciudadanos deben decidir que objetos reúnen las condiciones
requeridas para constituir bienes jurídico-penales. Por último, el Estado de derecho y
el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya
lesión pueda determinar la intervención penal, se concreten en forma bien diferenciada
en un catalogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de
delito, sin que baste una referencia a clausulas generales como perturbación del orden
social, perjuicio social, etc.
Este modelo de Estado sigue la prevención limitada postulada por MIR PUIG, que
combina la protección de la sociedad frente al delito, no sólo con las garantías que
ofrecía la concepción retributiva, sino también con la de otros principios limitadores. Un
25

Lección N° 1. Conceptos fundamentales del derecho penal
derecho penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura retribución, sino
en la prevención de delitos, y para evitar un derecho penal de terror se le imponen
límites.
Surge así la afirmación de los valores jurídicos de la sociedad mediante la
prevención general positiva, dirigida a todos los integrantes de la comunidad: a los
potenciales delincuentes (mediante la intimidación que busca disuadirlos para que se
abstengan de delinquir) y a los ciudadanos honrados y cumplidores de la ley (quiénes
están seguros de que solo los que delinquen serán castigados).
Dicho modelo de Estado reconoce una finalidad garantista al derecho penal, cuyas
funciones serán a la vez:
a) Función de protección de bienes jurídicos mediante la prevención limitada.
b) Función de motivación a los ciudadanos para que no delincan.
El derecho penal intenta evitar que se produzcan aquellos comportamientos que
importan una grave perturbación para la convivencia en sociedad, asegurando las
expectativas de los integrantes de esa comunidad.
Dicha pretensión se articula en dos aspectos concretos, que constituyen funciones
interrelacionadas:




Función de protección de bienes jurídicos: han de ser tuteladas aquellas
condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema
social.
Función de motivación: ha de actuarse sobre los miembros del grupo social
para evitar, a través de la incidencia en los mecanismos determinantes de la
conducta, que realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes
jurídicos protegidos.

Ambas funciones, están íntimamente unidas: la protección supone la motivación y
sólo dentro de los límites en los que la motivación puede evitar determinados
resultados, puede también lograrse la protección de bienes jurídicos.
El concepto de bien jurídico le brinda al legislador un criterio político criminal acerca
de los comportamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de
la intervención punitiva estatal. Algunos reconocen que la única restricción
previamente dada al legislador se encuentra en la Constitución, entre ellos ROXIN.
Otros autores optan por construcciones sociológicas:
AMELUNG, recurre a la teoría de los sistemas sociales.
Parsons, vincula el bien jurídico con la dañosidad social.
Hassemer, defiende una teoría personalista del bien jurídico. No rechaza la
posibilidad de bienes jurídicos generales, pero funcionaliza estos bienes desde la
persona: solamente puede aceptarlos con la condición de que brinden la posibilidad de
servir a los intereses del hombre.

26

Juan Ignacio Décimo
La noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-criminal, sino
una significación dogmatica como objeto de protección elegido por la ley penal.
Así ocurrió con su formulación inicial atribuida a Birnbaum, quien consideraba que
el bien jurídico era trascendente porque estaba más allá del derecho, que debía
reconocer su existencia anterior derivada de la naturaleza y el desarrollo social.
Para Binding, la determinación de qué es bien jurídico es inmanente al propio
sistema penal y es, por tanto, una creación del legislador.
Para VON LISZT, por el contrario, el concepto de bien jurídico determinado
socialmente es anterior al derecho, por lo que puede desarrollar, en consecuencia, una
función crítica y delimitadora, pues este contenido material (antisocial) del injusto es
independiente de su correcta valoración por el legislador, es metajurídico, la norma
jurídica lo encuentra, no lo crea.
2.2. FUNCIÓN DE TUTELA DE VALORES ÉTICOS-SOCIALES
Si bien partía de una concepción trascendente del bien jurídico (como Birnbaum y
VON LISZT) W ELZEL sostenía que aquél estaba sujeto a la supremacía de la lesión del
deber, pues la misión del derecho penal consiste en asegurar la vigencia de los
valores de acto ético-sociales, de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena, a
la salud, a la propiedad, etc.
Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente
conciencia jurídica (es decir, legal, no necesariamente moral) constituyen el trasfondo
ético-social positivo de las normas jurídico penales.
Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia
jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos
aquellos valores de acto.
Para W ELZEL, entonces, la misión del derecho penal consiste en la protección de
los valores elementales de conciencia, de carácter ético social, y sólo por inclusión la
protección de los bienes jurídicos particulares.
En una posición ecléctica se ubica JESCHECK, quien iguala jerárquicamente la
infracción del deber y la lesión del bien jurídico. El delito aparece así como lesión
simultánea del bien jurídico y del deber.
Partiendo del enfoque del modelo jurídico multidimensional de Fernando Martínez
Paz, LASCANO considera que ambas funciones del derecho penal (tutela de bienes
jurídicos y de valores éticos) no son incompatibles entre sí y se condicionan
recíprocamente toda vez que el derecho, en sus dos dimensiones, como derecho
positivo y como conjunto de principios éticos-jurídicos, configura y perfecciona las
relaciones jurídicas y sociales y las formas de convivencia.
Por ello, tomando como base que un moderno sistema de derecho penal debe
orientarse teleológicamente, es decir, atendiendo a las finalidades valorativas de
índole política-criminal, el derecho es una forma de control social que tiene como
función proveer la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo
27

Lección N° 1. Conceptos fundamentales del derecho penal
la repetición o realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que
implica una aspiración ético-social.
2.3. FUNCIÓN DE TUTELA DE LA VIGENCIA DE LA NORMA
Desde el funcionalismo radical o sistémico, Günther JAKOBS le niega importancia a
la teoría del bien jurídico para configurar la función del derecho penal. No puede
considerarse misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más
bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse, vigencia y efecto.
La misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación
para las conductas sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a
costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma.
La función del derecho penal para JAKOBS es restablecer en el plano de la
comunicación la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a
causa de la infracción a ella. La protección y confirmación de las normas, que
configuran la identidad social, se logran a través de la pena, que sirve para ejercitar a
los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar
las consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincula con el fin de la
pena, entendido como prevención general positiva.

3. LA FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA DEL DERECHO PENAL
El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad
introducir un orden en la vida social. Su esencia no puede interpretarse aisladamente
de la sociedad, lo que presupone indagar simultáneamente en la naturaleza de
quienes la componen.
La ley penal (como producción humana que es) cuanto la dogmática jurídico-penal,
implica la comprensión antropológica que subyace a todo accionar humano. La ley
penal es un instrumento para el hombre y no puede aspirar más que a reconocer al
hombre tal cual es, simplemente un ser humano.
Si separamos el derecho penal de su significación, le quitamos su carácter de
hecho humano, razón por la cual es necesaria una comprensión teleológica del
derecho penal fundado en lo antropológico.
Según ZAFFARONI el derecho penal (para ser antropológicamente fundado y no un
mero ejercicio de poder) presupone las siguientes condiciones mínimas:
a)
b)
c)
d)

Ser un orden regulador de conductas humanas.
Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas.
Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico.
Que reconozca la autodeterminación del hombre.

4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL

28

Juan Ignacio Décimo
Las distintas concepciones del derecho penal (que inciden sobre los conceptos
fundamentales de delito y de pena y medida de seguridad) están fuertemente ligadas a
las ideas que se tenga con respecto de la función de dicha rama del derecho.
4.1. DERECHO PENAL DE HECHO Y DE AUTOR




Derecho penal de hecho o de acto: liga la definición del delito a la comisión de
un hecho y en considerar secundarias las características personales de su
autor, que sólo se podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de la
pena.
Derecho penal de autor: ven en el delito la expresión de un sentimiento
jurídico depravado [ERIK W OLF] o de una forma de ser del autor. El hecho sólo
tiene un valor sintomático de la personalidad peligrosa de su autor, que es lo
reprochable y debe ser corregida. Por ej: se castiga por ser ladrón, más que por
haber cometido hurto.

4.2. DERECHO PENAL DE CULPABILIDAD Y DE PELIGROSIDAD




Derecho penal de culpabilidad: sostiene que para que un ser humano
(entendido como persona dotada de dignidad) se le pueda reprochar una
conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir, o sea de
autodeterminarse.
Derecho penal de peligrosidad: el hombre sólo actúa movido por causas que
lo determinan y que no es posible distinguir la conducta humana de los
restantes hechos de la naturaleza.

NÚÑEZ considera que el principio de culpabilidad tiene jerarquía constitucional en
virtud de la garantía para la libertad civil que deriva de la cláusula del art. 19 C.N.,
según la cual “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Tanto la obligación como la prohibición
excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada
subjetivamente.
4.3. DERECHO PENAL LIBERAL Y AUTORITARIO


Derecho penal liberal: cuando representa un sistema de seguridad jurídica
frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función de
garantía de los derechos de los gobernados frente a los gobernantes.
Desde el punto de vista sustancial:
a) Debe excluir el castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN).
b) No ha de perseguir un objetivo ético, de dirección de conciencia y
voluntades.
c) Y tiene que consagrar el principio según el cual su única fuente es la ley
previa al hecho cometido (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
penale).
Desde la óptica adjetiva: debe traducirse en la exigencia del debido proceso
judicial como presupuesto de sentencia condenatoria.



Derecho penal autoritario: su objeto de protección no son los intereses de los
individuos, sino los deberes de estos con el Estado; el derecho penal deja de
29

Lección N° 1. Conceptos fundamentales del derecho penal
tener una función de garantía de los gobernados, pues prescinde del principio
de legalidad al admitir que los delitos y las penas puedan deducirse por
analogía o sustentarse en el postulado del “sano sentimiento popular”, y prioriza
la represión conveniente para el gobernante, a la que se le asigna fines éticos.
El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (art. 18 CN).
ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales respetan
los principios de legalidad, reserva, culpabilidad, humanidad e igualdad porque,
estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse (y debe
hacerse) es que la “agencia judicial” ponga en juego todo su poder en forma que haga
descender hasta donde su poder se lo permita el número e intensidad de esas
violaciones, operando como contradicción del mismo sistema penal.

30

Juan Ignacio Décimo

LECCIÓN N° 2
El modelo integrado de Ciencia Penal

El estudio de la Parte General plantea cuatro preguntas básicas: a) qué es el
derecho penal; b) qué caracteriza a sus nomas; c) qué es el hecho punible; d) cuáles
son sus consecuencias jurídicas. Cada una de estas cuestiones se pretende
explicarlas mediante cuatro elaboraciones de:
a) La teoría de la ciencia del derecho penal: estudia el concepto, la función, los
caracteres distintivos, la división interna y la evolución histórica del Derecho Penal
b) La teoría de la ley penal: se compone de los principios constitucionales y
penales, como así también la interpretación, la validez temporal, espacial y personal
de la Ley Penal.
c) La teoría del delito: analiza los elementos de la estructura bimembre del delito,
y las diferentes formas ampliadas de la responsabilidad penal.
d) La teoría de las consecuencias del delito: estudia la punibilidad, las penas y
las medidas de seguridad
Al hablar de derecho penal se lo puede hacer usando tres acepciones:
1) Como ciencia o dogmática jurídico penal: es “la disciplina que se ocupa de la
interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
científicas en el ámbito del derecho penal”
2) Como derecho penal en sentido subjetivo (ius puniendi o potestad
punitiva): alude a la facultad estatal de castigar. La potestad represiva del Estado es
el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de
un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable
3) Como derecho penal en sentido objetivo: está constituido por las normas del
derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva para proteger la convivencia
humana en comunidad.

1. EL DERECHO PENAL
1.1 CONCEPTO
Para Nuñez, el derecho penal es la “rama del ordenamiento jurídico que regula la
potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible (delito) y sus
consecuencias: las penas y las medidas de seguridad”.
Según SOLER, el derecho penal es “la parte del derecho compuesta por el conjunto
de normas dotadas de sanción retributiva”. Esto porque no todas las consecuencias
31

Lección N° 2. El modelo integrado de Ciencia Penal
determinadas por el incumplimiento de un precepto jurídico (sanciones) son iguales o
de la misma naturaleza. Las normas jurídicas procuran:
- Ora una reposición real de las cosas al estado anterior (p.ej. la devolución del
objeto sustraído al dueño);
- Ora una reposición simbólica que asume la forma de una reparación (la entrega
de una suma de dinero en lugar de la cosa sustraída);
- Ora, una retribución (la disminución de un bien jurídico del transgresor).
ZAFFARONI, si bien estrictamente no lo define, expone la siguiente noción: “es el
conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que
precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito, y aspira a que tenga
como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la
comisión de nuevos delitos por parte del autor”.
1.2. CARACTERES
1.2.1. Derecho público
En esta clase de normas el Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la
creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas
directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente
regulador de la conducta de los ciudadanos.
La única fuente de producción de normas penales es el Estado y las personas
privadas sólo intervienen en la esfera del derecho penal como sujetos activos o
pasivos de delitos. Por ser de derecho público, las normas del derecho penal no son
disponibles para los particulares (es decir que éstos no pueden dejarlas de lado ni
modificarlas).
1.2.2. Exterioridad
Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una
actuación externa.
El derecho penal, con su conjunto de incriminaciones, no constituye un orden
puramente moral; los hechos que castiga no son la pura negación teórica de un valor
jurídico; son hechos afirmados en el mundo exterior, que vulneran objetivos
importantes para la vida social, que por eso se llaman bienes jurídicos o intereses
difusos.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen
por objeto la prohibición de acciones determinadas. Donde no hay exteriorización,
alteración real o potencial del mundo externo, no hay represión (art. 19 CN).
1.2.3. Judicialidad
El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto, en forma
privada. El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del
delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público,
32

Juan Ignacio Décimo
aunque más no sea para declarar que el hecho no es perseguible. Según nuestro
derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal son los tribunales judiciales.
La realización de la ley penal no es libre, sino que exige un “juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso”, que debe observar las formas sustanciales de la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado;
y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de los derechos (art. 18 CN).
1.2.4. Sancionatorio
La función de la retribución penal respecto de la violación de los preceptos
consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado lugar a la discusión
fundada en determinar si el derecho penal posee o no respecto de aquellas, una
autonomía sustancial.
Para unos autores, como SOLER, ZAFFARONI, JIMÉNEZ DE ASÚA, el derecho penal no
tendría más función que la de sancionar las acciones que descubre como punibles,
cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida situada fuera de él. De esta
manera, el penal sería sólo un derecho sin sustancia propia, meramente
sancionador, secundario o complementario, respecto de otras ramas jurídicas
principales.
Para otros, como Nuñez, las definiciones del derecho penal dan lugar a una forma
de ilicitud específicamente penal, de manera que este derecho tiene una función
constitutiva creadora de ilicitudes. La ilicitud penal sería una forma autónoma de
ilicitud.
Lo único que Nuñez sostiene es que el Derecho Penal puede generar prohibiciones
propias, pero de ninguna manera afirma que el derecho penal pueda constituir, él solo,
intereses o bienes, no tenidos por tales por el resto del ordenamiento jurídico, lo cual
sería erróneo. El Derecho Penal, sólo puede entrar en acción una vez que todas las
demás instancias jurídicas han fracasado en la solución del conflicto de que se trate: el
Derecho Penal, en tal sentido, es subsidiario de los demás ordenamientos jurídicos.
Así ROXIN enfatiza que la función esencial del derecho penal consiste en la protección
subsidiaria de bienes jurídicos. Y dicha protección no es sólo subsidiaria sino también
fragmentaria.
1.3. FINES
El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las
condiciones que son indispensables para la convivencia de una determinada sociedad.
La vinculación del contenido del derecho penal a un sistema social configurado por los
principios de la Constitución, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines
que el derecho penal debe cumplir, lo que genera una tensión dialéctica entre el
interés de disminuir la violencia social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y al interés
de reducir la propia violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía).
1.3.1. Eficacia. La eficacia se concreta en la pretensión de prevenir la comisión de
delitos, mediante el control de la violencia informal.

33

Lección N° 2. El modelo integrado de Ciencia Penal
1.3.2. Garantía. La finalidad de garantía, ligada con el modelo personalista de
sociedad (fundamentación antropológica), apunta a limitar la potestad punitiva del
Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervención del
derecho penal, para asegurar la libertad.
1.4. RELACIONES CON LAS RESTANTES RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1.4.1. Con el derecho constitucional
La Constitución argentina es en primer lugar fuente de la ley penal, así lo establece
el art. 75 inc. 22. Consagra principios fundamentales como son el de legalidad (art. 18)
y el de reserva (art. 19). Estas garantías reafirman el mandato categórico de todo
sistema republicano sintetizado en el nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
poenali.
1.4.2. Con el derecho civil
La relación entre ambos derechos es armónica. Con la relación a la obligación de
reparar los daños causados por los delitos, ambos ordenamientos coinciden. Ambos
códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito para autores,
cómplices o instigadores (art. 1081 C.C.; art. 31 C.P.). El Código Civil establece
además el modo de indemnizar el daño causado por determinados delitos en
particular: delitos contra las personas; delitos contra la propiedad.
1.4.3. Con el derecho administrativo
El Código Penal en la Parte Especial, prevé bajo el Título XI, un catálogo de delitos
contra la administración pública, entre los cuales figuran algunos que sólo pueden
cometer los funcionarios públicos como el abuso de autoridad (art. 248); el cohecho
pasivo (art. 256); el peculado (art. 261) y el prevaricato (art. 269, 1° párrafo), entre
otros.
Por otra parte, para la realización del derecho penal en la etapa denominada de
instrucción penal preparatoria, la justicia penal requiere de la colaboración policial
(entidad de orden administrativo).
Hay además otras instituciones de orden administrativo que colaboran en la
aplicación de la ley penal. En el periodo de prisión preventiva como en el cumplimiento
de la pena, los internos dependen del Servicio Penitenciario. También se encuentra el
Patronato de Presos y Liberados, entre otras instituciones de orden administrativo que
intervienen en la aplicación de medidas preventivas o represivas.
Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su
contenido, el derecho penal administrativo o contravencional.
1.4.4. Con el derecho comercial
Las relaciones del derecho penal con el derecho comercial son básicamente del
mismo orden que con el derecho civil en cuanto uno y otro son fuente de obligaciones
e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. Por
su parte, el Código Penal contiene figuras específicas que comprenden las conductas
de los “quebrados y otros deudores punibles” (arts. 176/180), independientemente de
34

Juan Ignacio Décimo
su vinculación con la figura de la estafa (art. 172); contiene también sanciones
retributivas para los delitos relacionados con la emisión de cheques (art. 302).
1.4.5. Con el derecho internacional
Las vinculaciones entre el derecho penal y el derecho internacional surgen cuando
se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio,
según que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional
penal) o de un Estado (derecho internacional público).
El derecho internacional penal (como parte del derecho público) tiene como
principal cometido el estudio de la tipificación internacional de delitos por vía de
tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional (tratados y cortes
internacionales). Se lo define como el conjunto armónico de normas que tienen por
objeto regular situaciones de carácter represivo en la esfera internacional. Ejemplo: la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
El derecho penal internacional determina el ámbito de validez de la ley penal de
cada Estado y la competencia de sus tribunales penales. Se lo define como el conjunto
de normas que determina los límites recíprocos de la aplicación de la ley penal en el
espacio. En el sistema positivo argentino su contenido se infiere del art. 1° C.P.

2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO
La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la
pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y
culpable.
2.1. FUNDAMENTOS
El fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo responde a la
pregunta acerca de por qué se pueden imponer sanciones penales. La respuesta
depende de la función que se le asigne a éstas. Por lo tanto, se encuentra ligado a la
concepción que se tenga de la pena.
El fundamento político del derecho penal subjetivo apunta a resolver, el interrogante
sobre por qué el Estado está habilitado para castigar. La misión del derecho penal se
relaciona con el modelo de Estado al que pertenece. Políticamente, el derecho penal
puede tener una finalidad liberal o autoritaria.

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO
3.1. CONTENIDO
3.1.1. Derecho Penal sustantivo o derecho penal propiamente dicho
El derecho penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva es una potestad del Estado que presupone, por un lado, la de regular las
35

Lección N° 2. El modelo integrado de Ciencia Penal
condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad. Esto es lo que
se denomina derecho penal sustantivo o derecho penal propiamente dicho.
3.1.2. Derecho Procesal Penal
Esa misma potestad supone la de regular el juicio penal, esto es, el conjunto de
procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla
como tal y, si es el caso, someterla a medidas de seguridad. Esta es la tarea que
corresponde al derecho procesal penal.
3.1.3. Derecho de Ejecución Penal
El derecho penal ejecutivo determina los modos de aplicación de la pena o de las
medidas de seguridad. La sentencia penal de condena es sólo declarativa, no
ejecutiva. El derecho penitenciario es, la parte más importante del derecho de
ejecución penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva
realización del derecho penal. Sus disposiciones están contenidas en la ley 24.660 de
ejecución de la pena privativa de la libertad.
3.2. ESPECIES DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO
3.2.1. Derecho penal codificado y complementario
Derecho penal codificado: es el establecido a través de normas, sistematizado en
libros, títulos, capítulos y tipos. Sancionado, promulgado y publicado conforme lo
dispone la CN. El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar el Código Penal
(art. 75, inc. 12 CN). Al ser una ley nacional, ese Código se aplica en el ámbito de su
materia propia, en todo el territorio de la República.
Derecho penal complementario: se aplica conjuntamente con el derecho penal. Ej:
ley de menores, ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad; sólo se
aplican cuando se ha cometido delito.
3.2.2. Derecho penal común y especial
- Derecho penal común: se ocupa de los delitos que implican una ofensa a los
bienes de los individuos como tales o como miembros de la sociedad. Su legislación
está a cargo del Congreso de la Nación.
- Derecho penal especial: se aplica independientemente al Código Penal, porque
tiene su propia materia (delitos) y sus propias consecuencias (penas y medidas de
seguridad). Ej: ley penal tributaria.
3.2.3. El art. 4° C.P. y el sistema represivo
El art. 4 del CP establece que las disposiciones generales (del art.1 al 78) del CP se
aplicarán a las leyes especiales siempre y cuando estas no dispongan lo contrario, es
decir, que este artículo sirve para dividir lo general de lo especial.
3.2.4. Derecho penal común, contravencional y disciplinario

36

Juan Ignacio Décimo
Según la naturaleza de las infracciones que regula cada una de esas ramas del
derecho penal sustantivo, se suele distinguir entre derecho penal común,
contravencional y disciplinario.
Derecho penal común: Es el conjunto de disposiciones que se ocupen de los
delitos, infracciones que implican [según NÚÑEZ] una “ofensa a los bienes de los
individuos como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.) o
como miembros de la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comunes,
salud pública, fe pública y administración pública, etc.)”.
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la Nación (art.
75 inc. 12 CN), con la única excepción de los delitos de imprenta, que el art. 32 CN
reserva a las provincias. A las provincias les está absolutamente vedado legislar en
materia de derecho penal común. Nuestro derecho positivo no
Derecho penal contravencional: también denominado derecho penal
administrativo, es el “conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración. Los
destinatarios de estas normas son los habitantes en general”.
La contravención, dice NÚÑEZ, es una infracción a los deberes impuestos a los
individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal.
Existe una discusión doctrinaria tendiente a demostrar si entre éstas y los delitos
existe o no una distinción ontológica, de naturaleza o esencia.
1) SOLER niega la autonomía a esta clase de normas.
2) Para NÚÑEZ, la posición correcta exige una distinción sustancial entre los
delitos y las contravenciones, sin que el campo de éstas deba limitarse a las
faltas o transgresiones policiales, sino que debe extenderse a todo el ámbito
de las transgresiones a los mandatos administrativos, comprendidos, los de
policía local.
Es merito de la Escuela Alemana, sostiene NÚÑEZ, representada por JAMES
GOLDSCHMIDT, haber encontrado el camino exacto para la determinación del contenido
del derecho penal contravencional (o administrativo) frente al derecho penal común.
Esta escuela busca la naturaleza especial de las contravenciones en la transgresión a
una disposición mediante la cual la administración estatal busca lograr el bienestar
público. Desde este punto de vista, lo determinante para saber si una infracción es una
contravención, no se encuentra en la posición especifica de una acción respecto de un
bien que la administración deba tutelar, sino en la posición de esa acción respecto de
la actividad administrativa considerada en sí misma.
La conducta contravencional es la omisión de prestar ayuda a la actividad
administrativa tendiente a favorecer el bienestar público o estatal.
Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la Constitución Nacional al
gobierno federal, las provincias conservan todo el poder legislativo necesario para su
desenvolvimiento. En virtud del principio de la inherencia represiva, el ejercicio de esas
atribuciones legislativas lleva ínsita la potestad de los gobiernos locales para
asegurarlas mediante sanciones de índole penal.
37

Lección N° 2. El modelo integrado de Ciencia Penal
Derecho penal disciplinario: el conjunto de preceptos y principios punitivos
reguladores del orden de la sujeción pública constituye el derecho penal disciplinario.
Este derecho es la expresión normativa de una potestad pública que regula la acción
disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo está la
realización de actividades públicas o vigiladas por la potestad pública (como los
colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos).
La concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los medios para lograr
su efectividad. La facultad de establecer y mantener el orden jerárquico, de servicio
profesional o, en general, de sujeción de carácter público cualquiera fuera su causa,
autoriza al sujeto titular de esa facultad para reprimir las transgresiones al orden de la
sujeción.
El derecho penal disciplinario, tiene la finalidad de mantener la disciplina que el
orden de la sujeción supone para que el organismo o institución se desenvuelva con
arreglo a su propia estructura y finalidad.
Ese orden puede ser transgredido mediante actos que lesionen cualquiera de los
aspectos que un orden de sujeción pública presenta, como son la diligencia, la
fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación de esa
especie implica.
Dado que las infracciones al orden disciplinario lesionan un vinculo de sujeción que
no tiene nada que ver con el circulo de intereses protegidos por el derecho penal
común y por el derecho penal contravencional, las sanciones disciplinarias pueden
concurrir con las penales y las contravencionales cuando las respectivas infracciones
resultan del mismo hecho, sin que se viole el principio non bis in idem [NÚÑEZ y
LASCANO].

4. EL ESTUDIO CIENTIFICO DEL DERECHO PENAL
4.1. LA DOGMATICA PENAL
La dogmatica jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación,
sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la
doctrina científica en el campo del derecho penal. Su método tiene tres fases o
momentos: interpretación, sistematización y critica [ROXIN].
El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurídicas es
característico de un enfoque dogmático, porque presupone la existencia de una ley, y
se propone su sistematización, interpretación y aplicación correctas.
Se caracteriza por el objeto estudiado por ella, que es siempre un derecho positivo
dado, la ley penal vigente en un lugar y tiempo determinado. La dogmatica supone la
distinción entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege ferenda)
y se ocupa del primero.
En cuanto al derecho penal en particular, su explicación científica sólo es posible
mediante el método dogmatico que consiste en tomar el conjunto de preceptos
38

Juan Ignacio Décimo
vigentes y construir un sistema con ese material. Las operaciones necesarias para
alcanzar el resultado son:
1. La descripción y el aislamiento de cada figura jurídica.
2. La comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios
generales o criterios sistemáticos y distributivos.
3. Finalmente, la deducción verificante de la exactitud de los principios alcanzados.
4.2. LA POLÍTICA CRIMINAL
a) En una primera acepción, la política criminal se refiere a los criterios a emplear
para abordar el fenómeno de la criminalidad y tiene por finalidad adecuar la legislación
penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la
configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las
reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la
ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección.
A estos efectos, la política criminal, haciendo un examen crítico de la legislación
vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y de todos aquellos
aportes que considera útiles para cumplir su misión (ej: la jurisprudencia y doctrina
penales, experiencia carcelaria, política social, etc.).
b) Pero con frecuencia se habla de política criminal en otro sentido: como rama del
saber que tiene por objeto de estudio la política criminal efectivamente seguida por el
derecho penal o que éste debería expresar.
4.3. LA CRIMINOLOGÍA
Se ha experimentado una evolución en cuanto al objeto y método de la criminología
en el paso del tiempo:
Criminología tradicional: estudiaba el delito como ente de la realidad, y a sus
causas. Ciencia enciclopédica del delito que surge del positivismo criminológico, trata
al delito como fenómeno patológico individual y social.
Criminología crítica, de la reacción social (1960 en adelante). Estudia el derecho
penal como uno de los instrumentos de control social, selectivo, violento y corrupto.
Criminología tradicional: es una disciplina nacida de las exposiciones del
positivismo criminológico, influenciado por la corriente filosófica surgida a fines del
siglo XIX, que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos
sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata a sus cuestiones con
términos médicos, sometiéndola al método causal-explicativo y que adhiere al
determinismo de las acciones humanas.
Para VON LISZT, la criminología es el estudio del delito como fenómeno, a diferencia
del derecho penal que lo estudia como ente jurídico. Se trata, según él, de una ciencia
causal-explicativa integrada por el estudio del proceso de causación.

39

Lección N° 2. El modelo integrado de Ciencia Penal
Para SOLER, la criminología no representa en sí misma, una ciencia autónoma, sino
una hipótesis de trabajo, porque los múltiples aspectos del delito que deberá estudiar
como “ciencia de la criminalidad” o “ciencia del delito” no permiten un método único de
investigación, necesario a la par de la unidad del objeto (delito) para que una disciplina
constituya ciencia.
Criminología crítica: desde la década de 1960, la denominación se utiliza para
designar una tarea que la criminología tradicional no había encarado. Se varia su
enfoque: en vez de estudiar la criminalidad, estudia la criminalización (constitución en
criminal), que depende básicamente, de la reacción social frente a determinadas
conductas, los sistemas de controles sociales y, dentro de ellos, el sistema jurídico
penal. Los autores que se encuentran en esta corriente son ADORNO, MARCUSE, etc.
Esta nueva criminología tiene que introducirse en la critica a la legitimidad (social)
del sistema, programar el derecho penal necesario para la sociedad (política de
derecho) e introducir ese programa en la concreta aplicación del derecho vigente
(aplicación o interpretación “critica” del derecho legislado). Políticamente la
criminología critica actual parece estar unida a una ideología neomarxista, en tanto
que el marxismo más tradicional la combate [ej. NOVOA, MONTREAL].
4.4. LA VICTIMOLOGÍA
La victimología se ocupa del estudio de la víctima y su rol en el hecho. La
denominación de la disciplina se debe a BENJAMIN-MENDELSHON.
En el Primer Simposio sobre Victimología celebrado en Jerusalén, en 1973, se
conceptualizó a la victimología como: “el estudio científico de las víctimas del delito”;
hoy se amplía a toda víctima social y por abuso de poder.
La víctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la ley procesal, es quien sufre
el menoscabo o destrucción de sus bienes. Como sujeto pasivo del hecho, no siempre
es inocente en la comisión del injusto. El vocablo “víctima” deriva del vincere que
recuerda a los animales que se sacrificaban a los dioses y deidades, o vincere que
representa al sujeto vencido en la lucha.
Se distingue entre:
“Pareja delincuente”: en esta existe un mutuo y pleno consenso (entre el incubo
y el súcubo) para realizar el delito.
“Pareja penal”: los intereses de los sujetos son contrapuestos cumpliendo los
roles de víctima y victimario

-

Aunque los factores casuales influyen en el autor en la elección de su víctima,
puede decirse que existen algunas con cierta predisposición para serlo, como los
menores, los ancianos, los discapacitados. HANS VON HENTIG divide a las víctimas en
resistentes y cooperadoras.
Clasificación de las víctimas [por MENDELSHON]:
a. Inocente o ideal: es la victima anónima que no desencadenó la situación.

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Juan Ignacio Décimo
b. Por ignorancia: la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por
una pandilla.
c. Voluntaria: suicidio por adhesión, eutanasia.
d. Provocadora: homicidios pasionales.
e. Por imprudencia: quien deja el auto en la vía pública con las llaves puestas.
f. Infractora: agresora en la legítima defensa.

5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES
5.1. MEDICINA LEGAL
En la medicina legal se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza médica
a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley.
5.2. PSIQUIATRÍA FORENSE
Forma parte de la medicina legal y constituye una guía indispensable para
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo, y
aconsejar la imposición de la correspondiente medida de seguridad.
5.3. CRIMINALÍSTICA
Comprende el estudio de los procedimientos científicos de investigación de los
delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados aportes (pericias gráficas
y químicas, interpretación de documentos, estudio macro y microscópico de rastros,
dactiloscopia, planimetría, etc.).

41

Juan Ignacio Décimo

LECCIÓN N° 3
Evolución histórica de las ideas penales

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
1.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PENAL
Se pueden resumir las grandes direcciones en la evolución:
a. Desde un derecho penal de carácter religioso a otro de carácter laico.
b. Desde uno de índole privada a otro público
c. Desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la admisión de una
responsabilidad individual y subjetiva.
d. Desde una punición basada en el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de
legalidad en la represión.
Si bien es cierto que los derechos romano, germánico y canónico fueron fuentes de
no pocas instituciones penales, el moderno derecho penal ha sido construido sobre la
base de los postulados de la Ilustración o Iluminismo y legislativamente se fue
plasmando en el proceso de codificación posterior a la Revolución Francesa.
1.1.1. Derecho romano
Sus rasgos más destacados fueron:
a) La afirmación del carácter público del derecho penal durante el Imperio,
aunque antes distinguió entre los delitos públicos y delitos públicos
b) La diferenciación entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y
tentado.
c) El desarrollo de la imputabilidad, la culpabilidad y el error como causa
excluyente de la responsabilidad.
d) La admisión de la prescripción de la acción penal.
e) La aceptación de la analogía en distintos periodos en los que se apartó del
principio de legalidad.
f) Se consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones
antiguas estaba impregnado de un fuerte contenido religioso.
1.1.2. Derecho germánico
Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del derecho romano. Se
aplicó la Faida o venganza de la sangre, la expulsión o pérdida de la paz, la
composición (en donde el dinero era para la víctima o sus parientes y parte para el
Estado).
Dado que lo relevante era el daño causado y no la situación subjetiva del
delincuente no se castigaba la tentativa delictual, y la responsabilidad era objetiva.

43

Lección N° 3. Evolución histórica de las ideas penales
Los medios de prueba eran:
-

el juramento;
el juicio de Dios: se sometía al acusado a una prueba y si la hacía bien se
consideraba que Dios lo había ayudado por ser inocente, si salía mal era
culpable.

1.1.3. Derecho canónico
Durante la Edad Media (debido al poder político que tenía la Iglesia Católica
durante el Sacro Imperio Romano-Germánico) el derecho canónico no sólo fue un
derecho disciplinario aplicable a sus fieles y a los clérigos, sino que también abarcó al
resto de la sociedad, es decir, los laicos.
Sus características fueron:
a) Se trato de un derecho eminentemente subjetivista, pues establecía reglas
sobre la culpabilidad. Sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad objetiva: la
extensión de la pena a inocentes, como los hijos incestuosos alcanzados por la
infamia; la responsabilidad de las corporaciones.
b) Clasificó los delitos en tres categorías: los eclesiásticos, que atentaban
contra el derecho divino y sólo competían a la Iglesia, los meramente seculares, que
lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico. Los mixtos, castigables por
el poder civil y por la Iglesia (p. ej. adulterio, incesto).
c) La pena (que no tuvo carácter personal) mereció amplia consideración y
diferente fundamentación. Las penas eclesiásticas se dividieron en espirituales y
temporales.
d) Introdujo algunas instituciones de carácter humanitario que mermaron el
rigor del derecho germánico: la denominada tregua de Dios evitaba o suspendía la
venganza del ofendido, propia de la Faida, el derecho de asilo en ciertos lugares,
como los templos, protegía a personas fugitivas de sus perseguidores.
e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, pues todos son los
hijos de Dios.
1.2. FORMAS PRIMITIVAS DE PENSAR
1) Prohibiciones tabú: método de corte religioso en donde se consideraba que aquél
que realizara algún hecho tabú (que significaba prohibido), sería castigado con una
desgracia divina, tanto el actor como todo su clan.
2) Venganza privada: cuando un miembro de un grupo cometía un delito contra
alguien de otro grupo, tanto la víctima como su grupo lo castigaban por mano propia
causándole un mal superior al realizado a la víctima y no solamente al autor, sino a
todo su grupo. La venganza era de tipo colectiva.
3) Ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente): este sistema es igual que la
venganza, pero el castigo al autor debe ser proporcional al daño sufrido por la victima,
limitando la pena.
4) Composición (pago en dinero): el autor de un delito, en lugar de sufrir una pena,
le pagaba a su víctima una cantidad determinada e dinero, siempre y cuando ésta
44

Juan Ignacio Décimo
aceptara (era como la indemnización civil). Tiempo después esta composición fue
obligatoria (la victima ya no podía recurrir a otros medios, como la venganza).
5) Privación de la paz, expulsión o pérdida de la paz (destierro): cuando el miembro
de un grupo cometía un delito, podía ser expulsado del mismo, perdiendo la protección
familiar (de esta forma era agredido a través de la venganza, solamente el autor del
delito, pero no su grupo familiar).

3. LA DENOMINADA “ESCUELA CLÁSICA” Y SUS PREDECESORES
3.1. LAS EXPOSICIONES DEL DERECHO PENAL A PARTIR DE BECCARIA
Caído el Imperio Romano de Occidente (Edad Media) se produce la fusión del
Derecho Romano con el Germánico y el Canónico.
A partir de 1100 surgen en Italia los “glosadores” (juristas que estudian y aclaran los
textos romanos) y luego los “post-glosadores”. Se operó la recepción del derecho
romano en los territorios que siglos después constituirían Alemania. Como
consecuencia de dicho proceso, en 1532 en Regensburg se sancionó la Constitutio
Criminalis Carolina (la cual contenía disposiciones de fondo y de forma), que fue el
único derecho penal hasta que entró a regir el Código Penal de 1871 y contribuyó a
consolidar el monopolio del Estado en materia represiva.
Durante el siglo XVII regía el absolutismo monárquico y la organización del sistema
penal era reflejo del absolutismo. Los caracteres del sistema penal eran:
a. Penas muy crueles (torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por
crueles suplicios.
b. La prueba más utilizada era la confesión (obtenida mediante tortura).
c. Desproporción entre el delito y la pena que correspondía a este.
d. Aplicación analógica de la ley penal.
e. El procesado carecía de una debida defensa en juicio.
f. Las cárceles carecían de higiene.
En contra de este despotismo surgió la Ilustración, un movimiento filosófico
basado en el derecho natural y la razón, cuyos exponentes (Montesquieu, Rousseau,
Voltaire, Lockes, Grocio, entre otros) influyeron sobre CESARE BECCARIA, quien
mediante su libro Tratado de los delitos y de las penas propondría un profundo cambio
en el sistema penal.
El milanés CESARE BONESANA, marqués de BECCARIA, en 1764, escribió el Tratado
de los delitos y de las penas, donde atacó duramente las arbitrariedades de las
prácticas penales imperantes, exigiendo una reforma de fondo.
Las ideas de Beccaria se limitaron a postular los principios sobre el fundamento
y el fin de la represión penal, pero no contenían los elementos para constituir una
ciencia del derecho penal (cuándo hay delito, qué es la pena, cuándo se la puede
aplicar) que recién aparece con la Escuela Toscana. Tales principios fueron:

45

Lección N° 3. Evolución histórica de las ideas penales
a. Principio de legalidad de los delitos y de las penas: nadie podrá ser
castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una
ley y a nadie podrá serle impuesta una pena que no esté previamente
establecida en la ley.
b. Prohibición de la interpretación judicial: a los jueces les debía estar
prohibido interpretar la ley, que se suponía clara y fácilmente comprensible,
por la misma razón que no son legisladores.
c. Clara distinción entre delito y pecado: afirmando la independencia civil para
configurar los primeros.
d. Proporcionalidad entre delitos y penas: el daño causado por el delito debe
determinar la intensidad o cuantía de la pena.
e. El sentido fundamental de la represión es salvaguardar a la sociedad: la
verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la sociedad.
f. La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya
cometido: sino para impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos
(prevención especial) y apartar a los demás de cometer otros iguales
(prevención general).
g. Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal: para erradicar los
procesos secretos y la tortura del sistema inquisitivo medieval, que buscaba
la confesión del reo.
h. Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal: sin distingos entre
nobles, burgueses o plebeyos.
i. Rechazo de la pena de muerte: por considerarla, injusta, innecesaria e
ineficaz; sólo la admite para casos extremos.
Otro precursor de la humanización penal fue el inglés JOHN HOWARD, quien en su
libro “El estado de las prisiones” (1777) postuló la reforma carcelaria sobre las
siguientes bases:
a. Cárceles higiénicas (para evitar enfermedades y epidemias)
b. Separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por
delitos menores.
c. Educación moral y religiosa.
d. Incentivar el trabajo de los condenados en las cárceles.
Adopción de un sistema celular dulcificado (aislar al condenado en una celda para
evitar la promiscuidad y la corrupción moral de los presos).
3.2. LA ESCUELA TOSCANA O CLÁSICA
La Escuela Toscana fue iniciada por GIOVANNI CARMIGNANI y culminó con su
discípulo FRANCESCO CARRARA, ambos de la Universidad de Pisa. Sus postulados
influyeron decisivamente en el Código Penal italiano de 1889, una de las principales
fuentes del Proyecto argentino de 1889, que inició el proceso que desembocó en el
Código Penal de 1921.
Se trata de una teoría pura del delito con pretensiones de validez universal, pues
establece los principios del derecho penal, válidos en todo tiempo y lugar. Es una
doctrina ontológica iusnaturalista, porque busca la noción del ser del delito y de la

46

Juan Ignacio Décimo
pena, para que el legislador (al definir los delitos y castigar a sus autores) proceda con
justicia y sin arbitrariedad.
Emplea un método racional-deductivo, que afirma axiomas generales y
abstractos que se aplican a casos particulares:
-

existencia de una ley moral, anterior y superior a las leyes positivas;
presencia de un derecho natural, superior a la organización política;
reconocimiento del principio de causalidad;
concepción del hombre como un ser inteligente y libre.

A partir de CARRARA heredamos los elementos del delito. Sistematiza el delito y la
pena sobre la base de las fuerzas, desde el doble punto de vista de su causa
(subjetivamente) y de su resultado (objetivamente).
Para este autor, el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico compuesto
por varias fuerzas que chocan con la ley (relación de contradicción en el hecho del
hombre y el derecho positivo).
a. Fuerza física subjetiva: una acción humana exterior (acto externo del
hombre, positivo o negativo). Equivale a la acción.
b. Fuerza física objetiva: tal acción debe ser contraria al derecho (infracción a
la ley general del Estado) y ofender al derecho individual atacado. Se trata
de la actual antijuridicidad.
c. Fuerza moral subjetiva: la acción debe ser moralmente imputable al sujeto,
dotado de libre albedrío. La violación del derecho debe provenir de una
voluntad libre e inteligente. Equivale a la actual culpabilidad.
d. Fuerza moral objetiva: es lo políticamente dañoso, es decir el interés
protegido. Equivale a la alarma social.
Como criterios complementarios para la imputación criminal establece la cualidad,
la cantidad y el grado de los delitos.

3. EL POSITIVISMO CRIMINOLOGICO Y SUS MANIFESTACIONES
3.1. PRINCIPALES EXPOSITORES: LOMBROSO, FERRI Y GARÓFALO
En la mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la
naturaleza repercute en la ciencia del derecho y, en particular, en el derecho penal,
que a través de la escuela positiva va a pretender adoptar el método inductivo y
experimental propio de aquellas ciencias.
Surge entonces una concepción con postulados diametralmente opuestos a los de
la Escuela Toscana cuyos principales exponentes fueron FERRI, GARÓFALO y
LOMBROSO. Para el positivismo criminológico el delito es un ente de hecho, cuyo
factor causal no es el libre albedrío del hombre, sino el modo de ser del delincuente y
la influencia del ambiente que lo determinan fatalmente a cometerlo.
El criterio de la responsabilidad moral e individual sustentado en la culpabilidad, que
es retribuida mediante la pena, será reemplazado por la responsabilidad social, que
47

Lección N° 3. Evolución histórica de las ideas penales
surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo,
imponiendo medidas de seguridad que reemplazan a las penas.
El fundamento de la intensidad de la pena n la gravedad de la conducta delictiva, es
sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser
neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones.
En suma, el delito como ente jurídico deja de ser centro de atención del derecho
penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente.
Las investigaciones del médico de prisiones CESARE LOMBROSO, en base al método
de observación y experimentación, lo llevan a exponer en su obra El hombre
delincuente (1876), una concepción denominada Antropología criminal, fundada en
el estudio orgánico y sicológico de los seres humanos, según la cual existe una
categoría, los delincuentes natos, que nacen tales y fatalmente (tarde o temprano)
acabarán delinquiendo, cuando la sociedad les de las condiciones necesarias. Tal
particular especie del género humano es reconocible exterior y corporalmente por
ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y otras partes del cuerpo.
El biologismo organicista de LOMBROSO desemboca en la Sociología criminal de
ENRIQUE FERRI, jurista para quien el delito tenía como causas, factores individuales
(orgánicos y síquicos), físicos (ambiente telúrico) y sociales (familia, sociedad,
educación), que determinaban al delincuente a cometerlo. Este era un sujeto anormal
por sus condiciones congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias, morfológicas,
biopsíquicas y sociales. FERRI clasificó a los delincuentes (apoyado en un criterio
genético) en cinco categorías: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales.
RAFAEL GARÓFALO aportó el concepto de peligrosidad del delincuente y su
pronóstico como futuro autor de delitos, que exigían que fuera neutralizado con
medidas que importaban la vulneración de sus derechos, aunque no hubiera cometido
ningún hecho tipificado como delito por la ley, dando lugar a estado peligroso sin
delito.
Si bien tuvo gran importancia en el pensamiento de la segunda mitad del siglo XIX y
primeras décadas del siglo XX, el éxito legislativo del positivismo criminológico fue
mínimo, dado que no logró imponer el estado peligroso predelictual, rechazado por los
defensores de un sistema de derecho penal liberal.
3.2. LA ESCUELA DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Nace para armonizar los postulados de extremos de las otras dos escuelas,
proponiendo modificar las legislaciones vigentes, llevando a la práctica elementos
aprovechables de ambas escuelas anteriores. Los principales exponentes fueron VON
LISZT, PRINS y VAN HAMMEL, CARNEVALE y ALIMENA.
VON LISZT, en consonancia con las categorías de delincuente de FERRI, postuló en
su famoso “Programa de Marburgo” la vinculación de aquellas categorías con la
finalidad preventivo especial de la pena, la cual debía servir para:
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Corrección del delincuente capaz de corregirse.
Intimidación del delincuente que no necesita corrección.

Juan Ignacio Décimo
-

Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección.

En cuanto a la influencia de la Escuela de la Política Criminal:



Respecto de la imputabilidad: reafirmó la distinción entre imputable e
inimputable y sus consecuencias.
Respecto de la sanción: se distingue entre pena y medida de seguridad (con
sus diferentes categorías: curativas, educativas y eliminatorias).

4. ESCUELA DOGMÁTICA
Contrariamente a lo que sucede con la Teoría Pura del Delito de la Escuela
Toscana (que contenía elaboraciones de validez universal) la Escuela Dogmática se
caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal conforme
surge del ordenamiento jurídico en un país determinado mediante principios que
posibiliten su correcta aplicación.
El dogma es la proposición que se asienta como principio innegable de una
determinada ciencia. El dogma del dogmático es la ley penal que integra el derecho
positivo.
FEUERBACH echó las bases del método dogmatico para el estudio del derecho penal
vigente, al aportar la idea de su sistematización mediante definiciones rígidas. El juez
debía sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla científicamente. Se debía
trabajar con conceptos y no con casuística. Entre fines del siglo XIX y principios del
XX, BINDING, BELING y otros autores encararon con éxitos la tarea dogmatica dando
lugar a la denominada jurisprudencia de conceptos.
El vocablo dogmática significa “ciencia de los dogmas”, es decir, de las normas
jurídicas como verdades indiscutibles. Esta disciplina se ocupa del estudio de un
determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la
normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y
coherente; su objetivo es integrar el derecho positivo sobre el cual opera con
conceptos jurídicos, fijando después los principios generales que señalan las líneas
dominantes del conjunto. Desde este enfoque la dogmatica es ciencia, pues posee
un objeto (el derecho positivo), un método (el dogmático) y unos postulados generales
(dogmas).
Para ROXIN la dogmatica jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de la
interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y
opiniones de la doctrina científica en el campo del derecho penal. Su método tiene tres
fases o momentos: interpretación, sistematización y crítica.
De tal modo desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto
del delito como un conjunto mediante el estudio de los elementos comunes que debe
tener cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Ello permitió
que se pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la Parte General, con
una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la ley penal a cada caso
concreto.
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Lección N° 3. Evolución histórica de las ideas penales
Desde el punto de vista dogmático, se entiende por delito toda conducta típica,
antijurídica y culpable, señalándose así todas las características de la acción
amenazada con pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teoría del
hecho punible.
Es preciso la conjunción de dos caracteres positivos: uno genérico que es la
conducta humana, y tres específicos que son, en su orden: la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad.
La teoría del delito representa un concepto analítico y estratificado, pues se
construye como un método de análisis de distintos niveles (acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) cada uno de los cuales presupone el anterior, como los
distintos peldaños de una escalera que se deben ir subiendo uno a uno.
Tales categorías del hecho punible no se encuentran desconectadas entre sí, sino
una a continuación de la otra en orden secuencial y en una relación interna que se
configura de acuerdo a las leyes lógicas de la anteposición y subordinación, y al
principio de la regla y la excepción.
Frente a un determinado comportamiento humano lo primero que debe hacerse es
comprobar si se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley
penal a través de los tipos delictivos, concluyendo dicho juicio en la afirmación de la
tipicidad o atipicidad de la conducta, según el caso.
Luego (si ella contradice tanto formal como materialmente el ordenamiento jurídico)
se emitirá un nuevo juicio y se señalará que es antijurídica o en caso contrario (si
media una causa de justificación) que es conforme a derecho.
Por último, si al autor le era exigible un comportamiento humano distinto del que
realizo se emitirá el juicio de culpabilidad y en caso contrario (si concurre una causa de
inimputabilidad o de exculpación) se dirá que la conducta es inculpable.
4.1. EL POSITIVISMO JURÍDICO
Desde fines del siglo XIX, el positivismo filosófico imperante, aplica un método
científico-naturalista y experimental propio de la corriente mecanicista, y llevó a afirmar
la existencia de contenidos comunes en todos los delitos, sus elementos.
Ello se reflejó en una división del delito en categorías que pretendían sostener la
distinción entre lo objetivo-externo (acción - tipicidad - antijuridicidad) y lo subjetivointerno (culpabilidad). Esta concepción del delito fue llamada Positivismo Jurídico y ha
sido seguido por: LISZT, BELING, SOLER, NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA, TERÁN LOMAS,
CREUS, LAJE ANAYA y VIDAL.
Sus dogmas fueron:
-

la explicación causal del delito;
la distinción entre lo subjetivo y lo objetivo
y un injusto causal.

1) Acción: Es concebida causalmente como movimiento corporal voluntario
[BELING] o conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior
50