SEMINARIO: PERSONA HUMANA
En lo atinente a la parte general, y dentro de ella lo referido a persona humana, algunos temas han sido
objeto de reforma, mientras que otros no se modificaron en abosluto. En esta exposición me voy a referir
solamente a los temas que fueron objeto de reformas, ya que los temas que no fueron modificados (como por
ejemplo emancipación, inhabilitados, ausencia con presunción de fallecimiento) ya son conocidos tanto por los
colegas profesionales como por los estudiantes que ya cursaron Civil I, mientras que los alumnos que cursan
este año se les explicara en la clase correspondiente.
Comienzo de la existencia de la persona humana:
(Diapositiva 1)
Art. 19: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”
El código define en esta norma el momento desde el cual se considera que se es persona; pero no aclara
expresamente que se entiende por “concepción”. Sabido es que Velez Sarsfield hablaba de “concepción en el
seno materno”, ya que en esa época era impensable que el óvulo pueda fecundarse fuera del cuerpo de la mujer,
como comenzó a suceder con las prácticas de fertilización in vitro (FIV).
Cabe preguntarse entonces, ¿Qué se entiende por concepción cuando se emplean técnicas de
reproducción humana asistida? Hace mucho tiempo que la doctrina debate sobre la naturaleza jurídica del
embrión no implantado, es decir, del embrión in vitro.
(Diapositiva 2)
Ello se va a definir, ahora, desde un análisis integral y sistémico del texto civil, en especial, a partir de lo
decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros vs. Costa
Rica”, del 28/11/2012; cuya jurisprudencia es obligatoria para la Argentina, so pena de incurrirse en
responsalibidad internacional.
En 1997 el Poder Ejecutivo de Costa Rica reguló la práctica de la fecundación in vitro (FIV); en el año
2000, el decreto del Ejecutivo fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional de ese país; ese tribunal
consideró que los embriones in vitro tienen derecho a al vida, y la FIV, de manera consciente y voluntaria,
causa una elevada pérdida de embriones, incompatible con ese derecho a la vida. El resultado de esa decisión
judicial fue la prohibición de la práctica. En el año 2001, un grupo de personas se presentó ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión sostuvo que la prohibición costarricense constituía una
injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada, a la vida familiar, al derecho a conformar una familia, y
una violación al derecho de igualdad. Por lo tanto, recomendó a Costa Rica levantar la prohibición de la FIV y
asegurar que la futura regulación sea acorde con la Convención. Ante el incumplimiento de la recomendación,
luego de 3 prórrogas, en julio de 2011, la Comisión sometió el caso a la jurisdicción de la Corte. El 28/11/2012,
ese tribunal condenó a Costa Rica; dijo que prohibir la fertilización in vitro viola el derecho a la privacidad, a la
libertad, a la integridad personal, a la no discriminación y el derecho a formar una familia.
La Corte, ratificó que el acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente,
pero fue más allá, ya que al analizar el art. 4.1 de la (Convención Americana sobre Derechos Humanos” (o
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Pacto de San José de Costa Rica-1969): “ Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente”), y la naturaleza jurídica del embrión, ingresó en un terreno sensible y necesario para
America Latina, como es la interrupción del embarazo. ¿Qué dijo la Corte?
A) Que los derechos reproductivos integran los derechos humanos: hay un derecho a procrear y un
derecho a no procrear.
(Diapositiva 3)
B) Interpretó el término “concepción” contenido en el art. 4 de la Convención y lo asimiló a
“anidación”. Reconoció que un óvulo fecundado da paso a una célula diferente, con la consecuente
información genética suficiente para el posible desarrollo de un ser humano; pero si ese embrión no se
implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas, pues no recibe los nutrientes
necesarios, ni está en un ambiente adecuado. En consecuencia, “concepción” presupone implantación del
óvulo fecundado en el útero de una mujer; de allí que la Corte afirma que el término concepción al que alude
la Conveción Americana se refiere al momento en que se produce la “anidación”.
Esta afirmación es importante además en el campo de los derechos sexuales y reproductivos, ya que
legitima los métodos anticonceptivos, en especial, los hormonales de emergencia, tales como la pastilla del día
después. La sentencia permite afirmar que tales métodos no atentan contra el derecho a la vida consagrado en
la Convención ni son abortivos, debido a que no hay embarazo mientras no hay anidación, proceso que esos
métodos impiden.
(Diapositiva 4)
C) Afirmó que un embrión no implantado, o sea un embrión in vitro, no es persona y agregó que las
tendencias en el derecho internacional y comparado no conducen a considerar que el embrión deba ser tratado
de igual manera que una persona nacida, ni que titularice un derecho a la vida
Recordemos que, por su parte, el art. 9 de la Ley 26.994 por la que se aprobó este nuevo código civil y
comercial, dispone como norma transitoria segunda: “La protección del embrión no implantado será objeto de
una ley especial”.
(Diapositiva 5)
La capacidad de derecho refleja un atributo que sólo reconoce limitaciones impuestas o derivadas de la
ley estrictamente, y que admite gradaciones en supuestos específicos; pero dichas limitaciones solo pueden ser
relativas y en modo alguno revestir el carácter de absolutas, portque ello implicaría negar la personalidad.
La capacidad de ejercicio reconoce raíces constitucionales en cuanto todas las personas están
autorizadas para realizar aquello que la ley no prohibe, conf. al art. 19 de la C.N.. La norma consagra el
“principio general de capacidad progresiva”.
(Diapositiva 6)
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Incapaces de derecho: Como se advierte las limitaciones a la capacidad de derecho no son impuestas en
función de las personas, sino en función de los hechos, simples actos o actos jurídicos determinados y por
razones de orden público o de interés general, moral o comunitario. Por ejemplo:
art. 1002: No pueden contratar en interés propio:
•

los funcionarios públicos respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado
encargados;

•

los jueces, funcionarios y auxiliares de justicia, los arbitros y mediadores, respecto de bienes
relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;

•

los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido

•

los cónyuges entre sí, cuando están bajo el régimen de comunidad de bienes

art. 2482: No pueden suceder por testamento:
•

los tutores y curadores a sus pupilos, si estos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser
aprobadas las cuentas definitivas de la administración;

•

el escribanos y los testigos antes quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han
intervenido.

Art. 689: los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad
Art. 1550: los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o
curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que hayam quedado adeudándoles.
Incapaces de ejercicio: las limitaciones a la capacidad de ejercicio configuran barreras de protección
para las personas comrpendidas en ella.
La norma se refiere en primer lugar a las personas por nacer, ya que dada su incapacidad de obrar, el
ejercicio de sus derechos corresponde a sus representantes (los padres, y ante la falta o impedimento de éstos al
tutor que se le designe).
En segundo lugar se refiere a los menores, los cuales también ejercerán sus derechos a través de sus
representantes. Del juego armónico de este art. 24 y el art. 26 2º párrafo se desprende un concepto de
“capacidad progresiva”, que reconoce sus antecedentes en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la
ley Nº 26.579 sobre mayoría de edad.
En tercer lugar la norma se refiewre a aquellas personas declaradas incapaces por sentencia y con la
extensión dispuesta en esa decisión, lo cual reconoce sus antecedentes en la Ley Nº 26.657 de Salud Mental y
en el derogado art. 152 ter que otorgó al juez la potestad para flexibilizar la incapacidad resultante de su
decisión, permitiéndole adaptarla a la persona en cuestión.
(Diapositiva 7): Menores

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El art. 26 comienza diciendo que: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales”.; y el art. 100 establece: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus
representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”.
No cabe duda, entonces, que el principio general es que los menores son “incapaces” y están sometidos
al régimen de representación. Sin embargo, este principio general admite excepciones, ya que se reconoce una
“capacidad progresiva”, que se ajusta precisamente a la edad y al grado de madurez suficiente del menor y a su
inserción en la sociedad, para ejercer los actos que le sean permitidos por el ordenamiento jurídico; por
ejemplo: puede ser mandatario, según surge del art. 1323 que autoriza el otorgamiento del mismo a persona
incapaz; o como en el supuesto de los contratos de escasa cuantía que se presumen celebrados con la
conformidad de los progenitores, art. 684.
(Diapositiva 8): Los tratamientos médicos (art. 26)
(Diapositivas 9 y 10): Régimen de capacidad de ejercicio: categorías
De la interpretación armónica de los arts. 24, 26, 32 y 48 se puede establecer las siguientes categorías de
capaces e incapaces de ejercicio (este cuadro también es proporcionado por la comisión reformadora, y se
encuentra al final del comentario al art. 32, en la pag. 154 del código comentado por Lorenzetti y otros, Ed.
Rubinzal Culzoni),
Los casos de capacidad restringida: supone que la persona conserva su capacidad, la cual es restringida
sólo para determinados actos. Ello implica el respeto del principio de autonomía, mediante el cual la persona
deja de ser un sujeto pasivo de la relación para convertirse en activa protagonista de sus decisiones.
En el primer supuesto mencionado, la acreditación del presupuesto intrínseco debe ser abordado desde
criterios interdisciplinarios (ej: especialistas en psicología, trabajo social, terapia ocupacional, comunicación,
educación, etc.), el abordaje interdisciplinar permite brindar una visión de la persona situada y contextuada;
mientras que el presupuesto extrínseco será estimado por el juez. En dicho caso corresponderá restringir la
capacidad para uno o varios actos determinados en la sentencia, que correspondan con aquellos ámbitos de
derechos que pueden verse lesionados, y deberá garantizarse un sistema de medidas de apoyo que promueva y
asista para el ejercicio y protección de dichos derechos.
Los principios y reglas generales que regulan las restricciones en materia de capacidad jurídica plasman
en el código un cambio de paradigma: el reemplazo de un “modelo de sustitución en la toma de
decisiones” por un “modelo de apoyo en la toma de decisiones”; la pregunta deja de ser “si” una persona
puede ejercer su capacidad jurídica, para concentrarse en “qué necesita” la persona para ejercer su
capacidad jurídica.
Los casos de incapacidad: el código limita a un supuesto de excepción la declaración de incapacidad,
que ya no se fundamenta en una característica de la persona o en su pertenencia a un determinado grupo social;
sino que se prevé exclusivamente para el supuesto en que la persona se ecnuentre absolutamente imposibilitada
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de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el
sistema de apoyo resulte ineficaz.
En este punto se ha incorporado un requisito objetivo (la situación de absoluta imposibilidad), a
diferencia de un criterio subjetivo (el diagnóstico de discapacidad de la persona), como lo hacía el código
derogado.
(Diapositiva 11): Diferencia entre la capacidad restringida y la incapacidad
(Diapositivas 12, 13 y 14): Sistemas de Apoyo (art. 43)
Se introduce en la legislación civil argentina una innovación trascendental en la regulación de la
capacidad de las personas. El sistema de apoyo para la toma de decisiones es una institución que el Código
regula a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).
El sistema de apoyo debe ser diseñado a partir de las necesidades y circunstancias concretas de la persona.
Legitimados del art. 33: (los mismos que pueden solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad
restringida)
•

El propio interesado

•

El cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado

•

Los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad dentro del segundo grado

•

El Ministerio Público
(Diapositiva 15): Salvaguardias
Al establecer las salvaguardias el juez persigue garantizar:

•

Inexistencia de abuso, conflicto de intereses ni influencia indebida.

•

Que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.

•

Proporcionalidad y revisión de las medidas de apoyo.
(Diapositiva 16): Cese de la incapacidad y de la restricción a la capacidad (art. 47)
(Diapositiva 17): Apellido de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (art. 64)
La regla ahora, sea la filiación matrimonial o extramatrimonial, y en el primer caso sea un matrimonio

heterosexual u homosexual, es que la voluntad de los progenitores (y no la ley) es la que determina el apellido
de los hijos.
La innovación mas relevante es el abandono de la pauta que mantenía el apellido paterno para la
filiación matrimonial y también para la extramatrimonial cuando el reconocimiento paterno subsiguiera al
materno, y que sólo preveía el acuerdo de voluntades entre los progenitores respecto del apellido del hijo para
el matrimonio homosexual (Ley de Matrimonio Igualitario 26.618), pero previendo que a falta de acuerdo los

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apellidos se ordenarían alfabéticamente; generando de tal modo una diferencia de régimen entre uno y otro que
presentaba asintonías constitucionales.
(Diapositiva 18): Apellido de los cónyuges (art. 67)
En el caso de matrimonio, esa disposición ya se encontraba consagarada para los matrimonios
homosexuales por vía de la Ley de Matrimonio Igualitario, y ahora se consagra, sin distinciones, para ambos
casos, ya sea el matrimonio heterosexual o homosexual.
(Diapositiva 19); Cambio de prenombre y apellido (art. 69)
(Diapositiva 20): Reglas de procedimiento para el cambio de prenombre o apellido (art. 70)
(Diapositiva 21): Inviolabilidad de la persona humana (art. 51)
El reclamo de insertar en la legislación civilista el elenco de los derechos personalísimos y sus vías de
tutela fue prácticamente uniforme, ya que en el tema las normas que así lo hacían aparecían dispersas y carentes
de sistemática.
(Diapositiva 22): Categorías de los derechos personalísimos
(Diapositiva 23): Disposición de derechos personalísimos (art. 55)
Los derechos personalísimos son, por regla, indisponibles. Pero hay numerosos supuestos en la vida
cotidiana en los cuales, sin abdicarse de ese rango singular que los caracteriza, se evidencia la posibilidad de
permitir su “disponibilidad relativa”, esto es, de tolerar su afectación sin reclamar por ello.
Es lo que sucede con el consentimiento informado prestado por el paciente para la afectación de su
integridad corporal a través de un acto médico; o la realización de actividades o deportes riesgosos para vida o
integridad fisica de la persona; o en supuestos en los cuales la propia dignidad, honra o intimidad es colocada
en situación subalterna para el logro de fines menos plausibles (ej: participar de un reality show; figuras del
espectáculo que aceptan escándalos mediáticos).
Si el consentimiento fue brindado, es revocable en cualquier momento sin generar, en principio,
consecuencias resarcitorias patrimoniales salvo supuestos particulares (por ej: no es lo mismo la revocación del
consentimiento de quien va a ser donante de órganos en vida y se arrepiente, que la del torero que estando el
espectáculo taurino por comenzar, se arrepiente pero generando gastos organizativos y publicitarios asumidos a
partir de su aceptación a participar en la corrida)
(Diapositiva 24): Actos peligrosos (art. 54)
Se trata de supuestos que involucran no solo deportes de alto riesgo sino también actividades
profesionales o laborales de similar característica (record guiness, reality show).
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Obviamente si se dan los requisitos previstos en la norma (profesionalidad y medidas de prevención
acordes a las circunstancias), y el obligado rehusare a cumplir lo convenido, esa negativa generará las
consecuencias patrimoniales inherentes a cualquier obligación no satisfecha.
(Diapositiva 25): Actos de disposición sobre el propio cuerpo que ocasionan una disminución
permanente de su integridad (art. 56)
La norma tambien refiere a que están prohibidos aquellos actos de disposición del propio cuerpo cuando
resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres; por ej: la venta del material orgánico extraído.
(Diapositiva 26): Prácticas prohibidas (art. 57)
La excepción comentada estaba contenida como último párrafo del artículo pero en la fase parlamentaria
del Proyecto fue suprimida, seguramente en el entendimiento de que ello será objeto de una ley especial (la que
refiere la cláusula transitoria segunda del art. 9 de la Ley 26.994). Igualmente, los autores de la reforma la
consideran válida.
(Diapositiva 27) Requisitos regulados en el código para investigaciones en seres humanos,
consentimiento informado y directivas médicas anticipadas (arts. 58, 59 y 60)
Se trata de 3 normas novedosas para la legislación civilista.
El art. 58 que refiere a las investigaciones en seres humanos sienta un principio tutelar del derecho a la
inviolabilidad de la persona humana, según el cual toda práctica médica de investigación en personas humanas
debe estar científicamente conprobada y autorizada por la autoridad de contralor. Y si así no fuere todavía por
su rango experimental, el artículo consigna detalladamente y en 10 incisos, los requisitos que debe reunir para
poder ser considerada lícita.
El art. 59 que refiere al consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud,
determina y explicita en sus alcances y conformación uno de los elementos más relevantes en el resguardo de la
dignidad personal, cuando esa dignidad se enfrenta a uno de los supuestos en los cuales la perspectiva de su
afectación sea más sensible: la enfermedad. Y la corporización de esa mécanica de resguardo de la dignidad de
la persona se hará a través del consentimiento informado.
La norma detalla los puntos médicos sobre los que deberá informarse al paciente, para que luego éste
emita libremente su consentimiento o conformidad; obviamente, el consentimiento puede no ser prestado, y en
tal caso, como regla, se debe respetar la autonomía de la voluntad del paciente.
El inc. “g” consagra lo que en doctrina se ha dado en llamar “el derecho a la muerte digna”, es decir, el
reconocimiento de la autonomía de la voluntad del paciente para aceptar o repudiar el ensañamiento
terapéutico, aún hecho con la mejor intención de resguardar la vida que se ve en sus últimos tramos. En este
supuesto se releva al médico del juramento hipocrático en relación con su designio de prolongar la vida hasta
donde científicamente sea factible.
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El art. 60 refiere a las directivas médicas anticipadas o “testamentos de salud”; se trata de una institución
que, nacidas en el mundo jurídico anglosajón, han ido teniendo recepción doctrinaria y jurisprudencial a nivel
nacional, además de la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente.
En este supuesto la persona, en pleno uso de su capacidad de obrar, puede anticipar directivas respecto a
cuál sea su voluntad en orden al tratamiento de salud en caso de enfermarse, o conferir un mandato a una o más
personas determinadas para que, en caso de incapacitarse, asuman su representación,

prestando el

consentimiento previsto en el art. 59 en caso de ser necesario.
Este “testamento vital” se distingue a su vez del consentimiento informado para el rechazo de las
terapias invasivas y fútiles del inc. “g” del art. 59, ya que el testamento es expedido estando la persona fuera (o
antes) del cuadro médico que las determina. El único límite a este singular modo de manifestación de la
autonomía de la voluntad, está relacionado al supuesto en el cual esa manifestación implique una práctica
eutanásica, la cual está prohibida de modo expreso.

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